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STC.184/2003.

EXTRACTO: INSUFICIENTE COBERTURA LEGAL DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS.FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS INDICIOS.PRUEBAS ILÍCITAS E INDEPEDNEINTES.

FUNDAMENTOS JURIDICOS Y VOTOS PARTICULARES


II. Fundamentos jurídicos
1. La presente demanda de amparo se dirige contra las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 28 de diciembre de 1999 y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001, en virtud de las cuales los recurrentes de amparo fueron condenados como responsables —en grado de autor el recurrente Sr. … y como encubridor el recurrente Sr. …— de un delito de cohecho y otro de falsedad en documento mercantil a las penas reseñadas en los antecedentes. Denuncian los demandantes de amparo distintas vulneraciones de sus derechos al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE), en sí mismos y en conexión con otros derechos fundamentales y principios constitucionales que se detallarán al hilo de su examen.
Como se expone con detalle en los antecedentes, el Ministerio Fiscal interesa, en su extenso escrito de alegaciones, la estimación parcial de la demanda de amparo en virtud de la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones al entender que las autorizaciones judiciales de intervención de los teléfonos adolecen de falta de motivación, que algunas prórrogas se autorizaron fuera de plazo y que dichas intervenciones se efectuaron sin control judicial. De modo que la valoración en el proceso de las cintas en las que se grabaron las conversaciones, fruto directo de dichas intervenciones telefónicas, constituiría, además, vulneración del derecho al proceso con todas las garantías. Partiendo de la existencia de otras pruebas también valoradas en el proceso conjuntamente con las anteriores afirma el Ministerio Fiscal la imposibilidad de pronunciarse sobre la lesión del derecho a la presunción de inocencia e interesa la anulación de las Sentencias impugnadas en amparo con retroacción de las actuaciones al momento anterior al de dictar Sentencia a fin de que la Audiencia Provincial de Sevilla se pronuncie sobre la conexión de antijuridicidad entre las pruebas obtenidas de forma directa a través de las intervenciones telefónicas y el resto de las pruebas. Finalmente, el Ministerio Fiscal propone la desestimación de la demanda en todo lo demás.
La representación procesal de la Junta de Andalucía interesa la desestimación de la demanda en su integridad, remitiéndose, básicamente, a lo razonado en el Auto de 11 de noviembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Sevilla, que desestimó las cuestiones previas, y en las Sentencias recurridas en amparo.
2. La denunciada lesión del derecho al secreto de las comunicaciones se sostiene en dos motivos: en la falta de habilitación legal suficiente desde la perspectiva de la "calidad de la ley" necesaria para salvaguardar la previsibilidad de la medida restrictiva del derecho fundamental, dado que el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), en base al cual se autorizaron las intervenciones, no cumple los requisitos exigidos de forma reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, solicitando que, estimada la pretensión de amparo, este Tribunal se plantee la cuestión de la inconstitucionalidad del citado precepto legal; y en las irregularidades judiciales cometidas al autorizar las intervenciones telefónicas —ya que en los Autos de intervención y prórroga está ausente la exteriorización de los elementos necesarios para ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida— y al llevarlas a efecto sin control judicial. A dichas lesiones del derecho al secreto de las comunicaciones se anuda la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías por haberse valorado pruebas directamente obtenidas con vulneración de aquel derecho, así como derivadas del conocimiento adquirido a partir de las intervenciones telefónicas ilícitas. Y, finalmente, los demandantes de amparo también consideran que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia porque todas las pruebas que sustentaron sus condenas serían constitucionalmente ilegítimas al haberse obtenido directa o indirectamente a partir de dichas intervenciones telefónicas ilícitas.
Pues bien, sin perjuicio del examen individualizado de las quejas expuestas que se acometerá a continuación, es preciso advertir ya que no puede compartirse la conclusión que los demandantes de amparo extraen de que todas las pruebas que sustentaron sus condenas están sometidas a la prohibición de valoración de las ilícitamente obtenidas, pues, de conformidad con nuestra doctrina, dicha prohibición rige respecto de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento adquirido mediante las intervenciones telefónicas lesivas del derecho al secreto de las comunicaciones sólo si entre las pruebas originales —constitucionalmente ilegítimas— y las derivadas existe conexión de antijuridicidad, ya que las pruebas derivadas no son, en su consideración intrínseca, constitucionalmente ilegítimas, puesto que no se han obtenido mediante la directa vulneración del derecho fundamental (por todas, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 4; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 4), adquiriendo las derivadas carácter ilícito únicamente si la ilegitimidad de las pruebas originales se transmite a ellas.
Con independencia de ulteriores precisiones, hemos de recordar además que este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida (por todas, STC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4). En consecuencia, prosigue la citada STC 161/1999, "las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" (FJ 4).
Por consiguiente, basta con la comprobación de que los acusados recurrentes de amparo, Sres. ….., admitieron la entrega del dinero al Sr…. y que ellos mismos entregaron al Juez de Instrucción los documentos considerados falsos por el órgano judicial para que este Tribunal no pueda compartir la última consecuencia que los recurrentes anudan a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, esto es, la prohibición de valoración de todas las pruebas sobre las que se basaron sus condenas.
3. A dicha conclusión, ya anticipada, ha de anteponerse necesariamente el examen de la propia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), pretensión que tiene su primer fundamento en la falta de habilitación legal suficiente para el acto judicial de injerencia en dicho derecho fundamental.
Sostienen los recurrentes que el art. 579 LECrim, en su redacción dada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, no se conforma al requisito establecido en el art. 8.2 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos (CEDH) relativo a que la injerencia de la autoridad pública en este derecho ha de estar "prevista en la ley", pues esta exigencia se desglosa en un doble requisito: que la injerencia se fundamente en el "Derecho interno", esto es, que exista una norma que contemple la posibilidad de dicha medida y que la norma que prevea la injerencia sea asequible al ciudadano —calidad de la ley—, es decir, que las normas sean precisas, claras y detalladas. En particular, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias relativas a intervenciones telefónicas —en especial STEDH de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela c. España— señalan los recurrentes que el vigente art. 579 LECrim adolece de similar imprecisión a la que caracterizaba la regulación anterior a la que se refiere dicha Sentencia al no contemplar aspectos esenciales calificados de imprescindibles por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para entender que el acto de injerencia en el derecho fundamental es previsible. Así, el indicado precepto no define las categorías de personas sobre las que puede recaer la medida, ni la naturaleza de los delitos que justifican la intervención; la regulación del tiempo máximo de la intervención y la posibilidad de sus prórrogas sucesivas hacen absolutamente ilusorio el establecimiento de los límites temporales de la medida; finalmente, aluden también los recurrentes a la ausencia de referencias a las medidas y precauciones a adoptar para garantizar que las grabaciones efectuadas se comuniquen y trasladen a la autoridad judicial intactas y completas para su eventual control por el juez y las defensas. Razonan, además, los recurrentes que, a pesar de lo declarado por este Tribunal en la STC 49/1999, de 5 de abril, y por el Tribunal Supremo en el denominado Auto Naseiro y en Sentencias posteriores, las deficiencias del art. 579 LECrim "no pueden ser suplidas por vía jurisprudencial por ser materia reservada a la Ley". Por todo ello solicitan que este Tribunal haga uso de la facultad atribuida por el art. 55.2 LOTC y plantee la cuestión de inconstitucionalidad del art. 579 LECrim por vulneración del art. 18.3 CE.
Esta pretensión, formulada como cuestión previa por las defensas, fue desestimada por la Audiencia Provincial de Sevilla en el Auto de 11 de noviembre de 1999 — FJ 10— y por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia recurrida. La Audiencia Provincial de Sevilla admite el carácter parco de la regulación contenida en el art. 579 LECrim. Pero, remitiéndose a nuestra STC 49/1999, FJ 5, afirma que si, pese a la inexistencia de una Ley que satisfaga las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, "los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 se remite, hubieran actuado en el marco de una investigación de una infracción grave, para la que, de modo patente, hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales, dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas". Seguidamente expone los requisitos exigidos en jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, con referencia también a la jurisprudencia constitucional (SSTC 81/1998, de 2 de abril, 121/1998, de 15 de junio, 49/1999, de 5 de abril, 161/1999, de 27 de septiembre) para, a continuación, examinar si la actuación judicial ha respetado las exigencias derivadas del derecho al secreto de las comunicaciones concretadas en dicha jurisprudencia, concluyendo en la inexistencia de vulneración del derecho fundamental con las precisiones que más adelante se efectuarán.
La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico 19, reconoce que el art. 579 LECrim resulta insuficiente "por el considerable número de espacios en blanco que contiene en materias tales como los supuestos que justifican la intervención, el objeto y procedimiento de ejecución de la medida, así como de la transcripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de las cintas, etc.". Ahora bien, entiende el Tribunal Supremo que "la jurisprudencia de esta Sala, inspirada en la del Tribunal Constitucional, ha sostenido reiterada y pacíficamente que esta situación de práctica ‘anomia’ legislativa ha sido suficientemente colmada por la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales, que han interpretado el art. 18.3 CE, de conformidad con el art. 8 del Convenio y de su órgano de aplicación que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, subrayándose la necesidad de una ‘cuidada interpretación constitucional’ del art. 579, respetuosa con el principio de proporcionalidad y las restantes garantías que protegen los derechos fundamentales y libertades básicas. Este cuerpo de doctrina elaborado de esta manera en numerosísimos precedentes jurisprudenciales, debe considerarse ... como complemento del Ordenamiento jurídico"; señalando a continuación que la STC 49/1999 ha declarado que la insuficiencia del precepto procesal habilitante "no implica por sí misma necesariamente la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales que autorizan la intervención", siempre que se hayan respetado las garantías jurisprudencialmente establecidas.
4. De lo expuesto resulta con claridad que los recurrentes de amparo y los órganos judiciales coinciden en señalar las insuficiencias del art. 579 LECrim, por sí mismo y aisladamente considerado, como norma habilitante de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas desde la perspectiva de la determinación y precisión necesarias para satisfacer la exigencia de previsibilidad del alcance de la injerencia para los eventualmente afectados por ella. Divergen, en cambio, en el tratamiento de la cuestión relativa a si dichas deficiencias del art. 579 LECrim conllevan de forma automática la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones.
El Tribunal de Derechos Humanos, en su reciente Sentencia de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España, ha vuelto a declarar la vulneración del art. 8 CEDH porque el actual art. 579 LECrim no cumple con las exigencias requeridas por dicho precepto relativas a la previsión legal de la injerencia. En efecto, después de constatar los avances habidos en el Ordenamiento español como consecuencia de la reforma del citado art. 579 LECrim por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que "las garantías introducidas por la ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las Sentencias Kruslin c. Francia y Huvig c. Francia, para evitar los abusos. Se trata de la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas, de la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y de las condiciones de establecimiento del procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas. Estas insuficiencias afectan igualmente a las precauciones a observar, para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, a los fines del eventual control por el juez y la defensa. La ley no contiene ninguna disposición en relación con ello" (§ 30). En virtud de dicha constatación, así como a partir del reconocimiento de que la jurisprudencia española, que ha intentado suplir dichas insuficiencias legales, es posterior al momento en que en el caso tuvieron lugar las intervenciones telefónicas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declara la lesión del art. 8 CEDH (§§ 32 y 33).
Esta Sentencia continúa la jurisprudencia constante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que exige la previsión legal de las medidas limitativas de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y no sólo en lo que atañe a las injerencias en el derecho a la intimidad y vida privada, específicamente respecto de medidas consistentes en la interceptación de las comunicaciones a la que a continuación nos referiremos, sino también en relación con otros derechos fundamentales reconocidos en dicho Convenio (entre otras muchas, SSTEDH de 26 de abril de 1979, caso Sunday Times c. Reino Unido; de 27 de abril de 1995, caso Piermont c. Francia, §63 y siguientes; de 20 de mayo de 1999, caso Rekveny c. Hungría, § 34; de 25 de noviembre de 1999, caso Hashman y Harrup c. Reino Unido, § 31 y ss., § 41; 21 de diciembre de 1999, caso Demirtepe c. Francia, § 27; 21 de diciembre de 2000, caso Rinzivillo c. Italia, § 28; 26 de julio de 2001, caso Di Giovine c. Italia, §36; de 24 de octubre de 2002, caso Messina c. Italia, § 28).
En lo que se refiere específicamente a las comunicaciones telefónicas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la vulneración del art. 8 CEDH por ausencia de previsión legal de la injerencia consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas en las Sentencias de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 66 y ss., § 79; de 24 de abril de 1990, casos Kruslin c. Francia, § 34 y ss., y Huvig c. Francia, §34 y ss.; de 23 de noviembre 1993, caso A. c. Francia, §38 y s.; de 25 de marzo de 1998, caso Kopp c. Suiza, § 74 y s.; de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, §§ 50, 55 y ss.; de 4 de mayo de 2000, caso Rotaru c. Rumania, § 52 y ss.; 25 de septiembre de 2001, caso P. G. y J. H. c. Reino Unido, § 38. A ellas ha de añadirse las dos citadas Sentencias Valenzuela c. España y Prado Bugallo c. España.
Sobre ello hemos de señalar, por ser especialmente significativo para el examen del caso que nos ocupa, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la existencia de vulneración del art. 8 CEDH cuando quien reclama la protección no es el titular o usuario de la línea telefónica intervenida sino el destinatario de la comunicación (SSTEDH de 24 de agosto de 1998, caso Lambert c. Francia, § 38 y ss.; de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61 y s.). Y, en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación "no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados ‘por azar’, en calidad de ‘partícipes necesarios’ de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones" (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61).
Por último, se ha de recordar también que la ley que habilite la intervención telefónica ha de ser previa al momento en que se autorice (STEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España, § 32).
5. Pues bien, nuestro pronunciamiento, acogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestros órganos judiciales, debe poner de manifiesto que el art. 579 LECrim adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH. En la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5, en la que proyectamos a partir de nuestra Constitución dichas exigencias, dijimos que se concretan en: "la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad".
El art. 579 LECrim, en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, establece:
"1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos".
De la lectura del transcrito precepto legal resulta la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE).
Pero, además, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de Abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional (arts. 24.2, párrafo 2, y 20.1.d CE), o en el caso de Diputados o Senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación política (art. 23.2 CE), su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva (art. 71.2 CE).
Pues bien, en el caso que nos ocupa no existía norma de cobertura específica no sólo por las insuficiencias de regulación ya expuestas, sino porque los recurrentes de amparo no son ni los titulares ni los usuarios habituales de ninguna de las líneas de teléfono intervenidas sino personas con quienes se pusieron en contacto telefónico aquéllos cuyas líneas telefónicas estaban intervenidas, siendo dichas conversaciones utilizadas como prueba en el proceso al ser introducidas en el mismo mediante la escucha directa de las cintas en las que se grabaron. Es decir, se afectó su derecho al secreto de sus comunicaciones telefónicas sin que el art. 579 LECrim habilite expresamente dicha injerencia en el derecho de terceros, inicialmente ajenos al proceso penal.
6. Esta declaración, sin embargo, no es suficiente para resolver la cuestión controvertida de si las deficiencias del art. 579 LECrim implican la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Varias precisiones son aún necesarias:
a) Como este Tribunal recordó en la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 4, "por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE), precisa una habilitación legal". Y proseguimos: "[e]sa reserva de ley a que, con carácter general, somete la Constitución española la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, desempeña una doble función, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos ‘únicamente al imperio de la Ley’ y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (SSTC 8/1981, 34/1995, 47/1995 y 96/1996) constituye, en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas".
Por consiguiente, la injerencia en los derechos fundamentales sólo puede ser habilitada por la "ley" en sentido estricto, lo que implica condicionamientos en el rango de la fuente creadora de la norma y en el contenido de toda previsión normativa de limitación de los derechos fundamentales (STC 169/2001, de 16 de julio, FJ 6).
La necesidad de esa previsión legal ha sido afirmada expresamente por este Tribunal respecto de un amplio elenco de derechos fundamentales y libertades públicas. Así, por ejemplo, en relación con el derecho a la intimidad (SSTC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7; 207/1996, de 16 de febrero, FJ 4; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10), el derecho a la integridad física (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8; 7/1994, de 17 de enero, FJ 3; 35/1996, de 11 de marzo, FJ 2), el derecho a la libertad de expresión (STC 52/1995, de 23 de febrero, FJ 4), el derecho a la libertad de circulación (STC 85/1989, de 10 de mayo, FJ 3), el derecho a la libertad personal (SSTC 32/1987, de 12 de marzo, FJ 3; 86/1996, de 21 de mayo, FJ 2; 47/2000, de 17 de febrero; 169/2001, de 16 de julio), y específicamente también, como acabamos de recordar, el derecho al secreto de las comunicaciones (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 4 y Sentencias en ella citadas).
b) Sentado lo anterior, y afirmada la exigencia de ley en sentido estricto por nuestra Constitución, sobre el presente caso hemos de añadir, en relación con la argumentación de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, al igual que en el caso resuelto en la STEDH de 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo c. España, las intervenciones telefónicas tuvieron lugar del 28 de enero 1992 al 15 de julio 1992, esto es, antes del inicio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos de adecuación de las intervenciones telefónicas al derecho al secreto de las comunicaciones —Auto de 18 de junio de 1992, caso Naseiro— y, especialmente, antes de la unificación y consolidación de la jurisprudencia constitucional a partir de 1998 y, señaladamente, a partir de la STC 49/1999, de 5 de abril.
c) En definitiva, si en el tiempo en que se llevaron a cabo las intervenciones telefónicas denunciadas la cobertura legal era insuficiente desde la perspectiva del art. 18.3 CE, hemos de reconocer, al igual que hicimos en la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5, que "la situación del Ordenamiento jurídico español, puesta de manifiesto en la concreta actuación que aquí se examina, y sufrida por los recurrentes, ha de estimarse contraria a lo dispuesto en el art. 18.3 CE". Pero, ahora como entonces, debemos aclarar "el alcance de la estimación de tal vulneración", pues, si bien "estamos en presencia de una vulneración del art. 18.3 CE, autónoma e independiente de cualquier otra: la insuficiencia de la ley, que sólo el legislador puede remediar y que constituye, por sí sola, una vulneración del derecho fundamental", para que dicha vulneración pueda tener efectos sobre las resoluciones judiciales impugnadas en amparo es preciso, en primer lugar, que la actuación de los órganos judiciales, que autorizaron las intervenciones, haya sido constitucionalmente ilegítima; esto es, que a ellas sea imputable de forma directa e inmediata la vulneración del derecho fundamental (art. 44.1.b LOTC). Y a estos efectos, "si, pese a la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5; mutatis mutandi STC 47/2000, de 17 de febrero, FJ 5).
7. No obstante, antes de proceder al análisis anunciado hemos de concluir la respuesta a la queja de los recurrentes relativa a la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por insuficiente habilitación legal.
Hemos reconocido las insuficiencias de que adolece la regulación contenida en el art. 579 LECrim a la luz de las exigencias del art. 18.3 CE, interpretado conforme al art. 8 CEDH y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos siguiendo el mandato del art. 10.2 de nuestra Constitución. Otras insuficiencias aparte, que ya han quedado señaladas desde nuestra STC 49/1999, FJ 5 y ss., es obvio, como también ha quedado expuesto, que las previsiones del citado precepto legal no alcanzan a contemplar "el caso de los interlocutores escuchados ‘por azar’ en calidad de ‘partícipes necesarios’ de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones" (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61).
Los anteriores razonamientos ponen de manifiesto la existencia de una situación que no se ajusta a las exigencias de previsibilidad y certeza en el ámbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que reconoce el art. 18.3 CE, que, sin embargo, no se resolvería adecuadamente a través del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 579 LECrim. El mecanismo de control de constitucionalidad de la ley que el art. 55.2 LOTC ordena con carácter consecuente a la estimación del recurso de amparo está previsto para actuar sobre disposiciones legales que en su contenido contradicen la Constitución, pero no respecto de las que se avienen con aquélla y cuya inconstitucionalidad deriva no de su enunciado, sino de lo que en éste se silencia, deficiencias que pueden predicarse del art. 579 LECrim sin otro precepto que lo complemente, que no existe en nuestro ordenamiento jurídico. En estos casos, así como en el que resolvimos en la STC 67/1998, de 18 de marzo (FJ 7), el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad resulta inútil, en la medida en que la reparación de la eventual inconstitucionalidad solo podría alcanzarse supliendo las insuficiencias de las que trae causa y no mediante la declaración de inconstitucionalidad y, en su caso, nulidad de un precepto que no es contrario a la Constitución por lo que dice, sino por lo que deja de decir. Ni siquiera hipotéticamente a través de una Sentencia interpretativa podría este Tribunal colmar todos los vacíos con la necesaria precisión por cuanto por medio de una interpretación no podría resolver en abstracto más de lo que de manera concreta haya ido estableciendo. Precisamente por ello, la intervención del legislador es necesaria para producir una regulación ajustada a las exigencias de la Constitución.
Esta es cabalmente la singularidad del presente caso en que el control de constitucionalidad que habría de ejercerse a través del art. 55.2 LOTC versa sobre un precepto con un núcleo o contenido constitucionalmente válido, pero insuficiente, esto es, sobre un defecto de ley. El ejercicio por este Tribunal de su tarea depuradora de normas contrarias a la Constitución culminaría, en su caso, con una declaración de inconstitucionalidad por defecto de la disposición legal —art. 579 LECrim— que agravaría el defecto mismo —la falta de certeza y seguridad jurídicas— al producir un vacío mayor. Los intereses constitucionalmente relevantes que con el art. 579.3 LECrim se tutelan se verían absolutamente desprotegidos por cuanto aquella declaración podría comportar, cuando menos, la obligación de los poderes públicos de inaplicar la norma viciada de inconstitucionalidad. De esta suerte, y en el contexto de un proceso de amparo en el que ya se ha satisfecho la pretensión principal de los recurrentes, no podemos dejar de advertir que el resultado de inconstitucionalidad al que se llegase entraría en conflicto con las exigencias mismas del art. 18.3 CE, pues dejaríamos el ordenamiento desprovisto de cualquier habilitación legal de injerencia en las comunicaciones telefónicas, agravando la falta de certeza y seguridad jurídicas de las situaciones ordenadas por el art. 579 LECrim hasta tanto el legislador no completase el precepto reparando sus deficiencias a través de una norma expresa y cierta. Es al legislador a quien corresponde, en uso de su libertad de configuración normativa propia de su potestad legislativa, remediar la situación completando el precepto legal. Como hemos dicho en otras ocasiones, aunque ciertamente a efectos diferentes a los aquí contemplados, esa situación debe acabar cuanto antes, siendo función de la tarea legislativa de las Cortes ponerle término en el plazo mas breve posible (SSTC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23; 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13).
Y aunque hemos declarado en numerosas ocasiones que no es tarea de este Tribunal definir positivamente cuáles sean los posibles modos de ajuste constitucional, siquiera sea provisionalmente, hasta que la necesaria intervención del legislador se produzca, sí le corresponderá suplir las insuficiencias indicadas, lo que viene haciendo en materia de intervenciones telefónicas, como ya hemos dicho, desde la unificación y consolidación de su doctrina por la STC 49/1999, en los términos que señalaremos en el fundamento jurídico 9, doctrina que es aplicable a los terceros y vincula a todos los órganos de la jurisdicción ordinaria. Conforme señala el art. 5.1 LOPJ, las resoluciones de este Tribunal en todo tipo de procesos vinculan a todos los Jueces y Tribunales, quienes han de interpretar y aplicar las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales interpretados por este Tribunal.
8. Procede ahora examinar la actuación de los órganos judiciales a efectos de determinar el alcance de la estimación de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, así como de la eventual repercursión de dicha vulneración en la de otros derechos fundamentales de los recurrentes, en concreto del derecho al proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.
a) Los demandantes de amparo aducen, en primer término, defectos en las autorizaciones judiciales de intervención telefónica y sus prórrogas que implicarían falta de fundamentación de la necesidad, adecuación y proporcionalidad de las mismas: así, la ausencia de indicios de criminalidad, basándose la autorización de las primeras intervenciones telefónicas en meras conjeturas, habida cuenta de que las diligencias se iniciaron con un anónimo y un anónimo nunca puede justificar por sí la intervención telefónica; la ausencia de motivación de los Autos de intervención y sus prórrogas al ser estereotipados; la inexistencia de diligencias complementarias de investigación de los hechos antes de la adopción de la medida; el acuerdo de la primera prórroga, en Auto de 27 de febrero de 1992, sin que el juez conociera y examinara la cinta original grabada por la policía, lo que, en su opinión, supondría que se autorizó la prórroga sin conocimiento del resultado de las escuchas ya realizadas; y la falta de correspondencia entre las diligencias y las sucesivas autorizaciones, que se concedieron por un delito de malversación de caudales públicos, y las condenas, que lo fueron por delitos distintos; además, insisten en que la ley española, a pesar de lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no enumera los delitos cuya investigación puede fundar una intervención telefónica proporcionada.
Los Sres. Roa y Nogueira se quejan, en segundo término, de que las intervenciones carecieron de control judicial, ya que fue la policía la que efectuó la selección de las conversaciones grabadas en las cintas y no el Juez, y las transcripciones se realizaron sin la adecuada contradicción de las partes, como la propia Audiencia Provincial habría admitido, sin que, en su opinión, sea posible subsanar dicho déficit en el plenario mediante la audición de las cintas; además, las partes no fueron convocadas a las audiciones de las cintas que se iniciaron el 1 de octubre de 1992; finalmente, no consta transcripción y cotejo de las cintas originales temporáneamente efectuado, pues fueron remitidas al Juzgado el 17 de agosto de 1992, una vez finalizadas las intervenciones.
b) La Audiencia Provincial de Sevilla en su Auto de 11 de noviembre de 1999 entendió que no se habían producido las irregularidades denunciadas relativas a la ausencia de fundamentación de las autorizaciones y de sus prórrogas ni de ausencia de control judicial, si bien aceptó que las cintas entregadas por la policía judicial al Juez, así como sus transcripciones, que incluían las conversaciones seleccionadas por la policía judicial, no podían ser valoradas como prueba en el proceso, por cuanto se trataba de copias sin sus correspondientes soportes originales acreditativos de su autenticidad, siendo ello decisivo para su cotejo por la autoridad judicial, que es quien puede seleccionar su contenido.
Partiendo de la decisión de la Audiencia Provincial, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de julio de 2001 desestimó todos los motivos de los recursos de casación conectados con las alegadas irregularidades producidas en las intervenciones telefónicas. Ningún obstáculo existía, a juicio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para que las cintas originales accedieran al juicio oral como prueba legítima, aunque se entregaran —en su integridad— por la policía judicial una vez finalizadas las intervenciones telefónicas, pues los Autos de autorización de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, integrados con sus respectivas solicitudes policiales e informes previos, están motivados; en especial no puede negarse la existencia de indicios racionales de criminalidad ni respecto de las primeras intervenciones autorizadas en el Auto de 28 de enero de 1992, ni respecto de las posteriores en las que los indicios devinieron más sólidos y fueron conocidos, como resultado de las intervenciones, por el Juez a través de dichos informes policiales y de las transcripciones de las cintas. De otra parte, razona la Sala del Tribunal Supremo que las entregas de las cintas y los informes policiales evidencian la existencia de control judicial.
9. Para el enjuiciamiento de las vulneraciones alegadas se hace preciso recordar, aunque de forma sintética, que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando, además de estar legalmente prevista con suficiente precisión, se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, cuando su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes para la misma (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2). La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8; y 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2).
En la legitimidad de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones incide la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención —datos objetivos sobre la posible comisión de un hecho delictivo grave y sobre la conexión de los usuarios de los teléfonos con los hechos investigados—, como de la necesidad y adecuación de la medida —razones y finalidad perseguida. Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2). La resolución judicial que acuerde la intervención telefónica o su prórroga debe expresar entonces, preferentemente por sí misma o con complemento de la solicitud policial a la que se remite, dichos elementos (por todas SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2).
10. Aplicando nuestra doctrina al caso aquí examinado debemos rechazar la existencia de algunas de las irregularidades denunciadas. En primer término, la lectura conjunta de los Autos de autorización y de las correspondientes solicitudes o informes policiales previos manifiesta que se exteriorizaron los hechos delictivos que debían investigarse —pago de comisiones en la concesión de contratos de obras públicas con fines de lucro personal—, hechos que concretaban un cierto entramado personal en el que se involucraba a una persona que ejercía en ese momento un cargo político relevante en la Junta de Andalucía. La gravedad de los hechos punibles, para cuya investigación y esclarecimiento se consideró necesaria la medida, no puede ser cuestionada a partir de los parámetros señalados por nuestra jurisprudencia (por todas SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 82/2002, de 22 de abril, FJ 4), esto es, no sólo en atención a la pena con la que el delito o los delitos se sancionan, sino también en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social de los hechos. Con independencia de la inicial calificación errónea de los hechos como malversación de caudales públicos, la importancia del bien jurídico protegido cuando los hechos delictivos se conectan con el ejercicio de sus cargos por funcionarios públicos, su relevancia estructural para el funcionamiento del Estado y la transcendencia social de los mismos al producir el socavamiento de la confianza de los ciudadanos en aquél y en sus instituciones, entre las cuales los partidos políticos son esencialmente relevantes en el marco de un sistema democrático y pluralista, avalan, sin duda, su gravedad. En consecuencia, la finalidad perseguida por las intervenciones, cual era la de investigar y esclarecer los hechos, ha de considerarse constitucionalmente legítima.
En segundo término, en las autorizaciones judiciales —los Autos con complemento de las solicitudes policiales— aparece delimitado el alcance subjetivo de las medidas, pues se identifican las personas investigadas usuarias de las líneas telefónicas intervenidas, aportándose elementos fácticos que conectan las personas investigadas con las líneas —se trate de la línea conectada bien a su domicilio, bien a su lugar de trabajo. Se precisa también la fuerza policial que la llevará a cabo —Brigada Regional de Policía Judicial adscrita al Juzgado—, el alcance temporal de las intervenciones —treinta días—, y la necesidad de dar cuenta de sus resultados al Juez al término de dicho plazo.
11. El soporte fundamental de las quejas de los recurrentes se centra en la ausencia de exteriorización de indicios suficientes de la comisión de los hechos delictivos y de la implicación en ellos de las personas afectadas en las primeras intervenciones telefónicas acordadas. Se razona que las diligencias se iniciaron con un anónimo, que no se realizaron diligencias policiales complementarias de investigación de los hechos y que, con base en los datos que aparecen en dicho anónimo y en la solicitud policial, no existían más que meras conjeturas. Por ello, se afirma, se trataba de una investigación prospectiva, constitucionalmente ilegítima. Además, como todas las autorizaciones y sus prórrogas posteriores derivan de aquellas iniciales, la ilegitimidad de éstas arrastraría la del resto de las intervenciones telefónicas. De otra parte, respecto de las prórrogas y posteriores intervenciones se denuncia que fueron acordadas sin que el Juez oyera directamente las cintas originales, que se aportaron con posterioridad. En dicha argumentación coincide, en esencia, como quedó expuesto, el Ministerio Fiscal.
a) En el análisis de esta queja hemos de partir de que si los defectos alegados se hubieran producido, ciertamente les asistiría la razón a los recurrentes en que se habría vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, pues, como tiene declarado este Tribunal, el juicio de constitucionalidad sobre la medida de intervención telefónica precisa examinar si la resolución judicial se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios, y no meras suposiciones o conjeturas, "de que el delito pudiera estarse cometiendo o llegar a cometerse y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito", esto es, la existencia de "datos objetivos que permitieran pensar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva. En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (caso Klass, § 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8).
Pues bien, debemos comprobar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues "la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida —la averiguación de un delito— y el sujeto afectado por ésta —aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él— es un prius lógico del juicio de proporcionalidad" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8, doctrina que reiteran las SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 138/2001, de 17 de julio, FJ 3; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2).
De conformidad con la reiterada doctrina de este Tribunal, la relación entre la persona y el delito investigado se expresa en la sospecha, pero las sospechas precisan, "para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona". Se trata, por consiguiente, de cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, FJ 8; 166/1999, FJ 8; 171/1999, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 138/2001, de 17 de julio, FJ 3; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2)
b) En aplicación de dicha doctrina al caso, debemos dar la razón a los recurrentes, pues, ciertamente, no puede sostenerse que en el momento en que se acordaron las primeras intervenciones telefónicas existiera una base real exteriorizada en la resolución judicial, la solicitud policial, o incluso el escrito de denuncia anónimo, a partir del cual se iniciaron las diligencias preliminares. En efecto, la mera lectura del Auto de 28 de enero de 1992 evidencia que por sí mismo no incorpora datos objetivos que pudieran servir de soporte a la sospecha de comisión de los hechos delictivos ni de su implicación en ellos de las personas en cuyas comunicaciones telefónicas se solicita la intervención. Pero tampoco resultan dichos datos de la lectura conjunta del Auto y la solicitud policial. Hemos de precisar que, aunque en una misma solicitud o en la misma resolución judicial se solicite y se autorice respectivamente la intervención de las comunicaciones telefónicas de varias personas —y de uno o varios de los teléfonos de ellas—, la medida de intervención telefónica tiene carácter individual, por lo que resulta necesario que existan —y se incorporen al Auto o a la solicitud policial— los datos que conecten los hechos delictivos con cada una de las personas afectadas por la medida. En el caso que nos ocupa, la primera solicitud policial de intervención afectaba a las comunicaciones telefónicas de dos personas, los Sres. Domínguez y Llach; de modo que los datos objetivos debían sustentar de forma fundada las sospechas de la implicación de cada uno de ellos en la comisión del delito a cuya investigación se dirige la intervención telefónica, en el bien entendido de que la existencia de indicios en el sentido apuntado respecto de uno de ellos y su conexión con las líneas telefónicas es por sí mismo aval suficiente de legitimidad de la intervención de dichas líneas con independencia de que puedan considerarse no fundadas las demás intervenciones solicitadas. Por ello, en la medida en que es la intervención de las comunicaciones telefónicas del Sr. Llach la que permitió la averiguación de datos relevantes para la investigación que se concretaron finalmente en el seguimiento y vigilancia del Sr. Ollero el 15 de julio de 1992, ceñiremos el examen a la misma.
Pues bien, en la solicitud policial de 27 de enero de 1992 respecto del Sr. Llach no constan más que sus datos personales y los de su domicilio, afirmándose que "se le imputa un rápido enriquecimiento a la sombra de ….". Pero no se exterioriza ningún elemento objetivo sobre el que apoyar ni dicho rápido enriquecimiento ni que lo fuera "a la sombra" del Sr. Domínguez y de sus eventuales actividades ilícitas.
Pero el análisis no puede terminar aquí, pues es necesario considerar que en este caso las investigaciones no se iniciaron por decisión de la policía judicial, sino que su origen trae causa del escrito anónimo enviado a los Juzgados de Sevilla y reseñado en los antecedentes. Sobre la base de dicho escrito, el mismo día 20 de enero de 1992 en que éste llegó a los Juzgados, el Juzgado de Instrucción núm. 17 acordó la apertura de las diligencias previas y el secreto de sumario. De modo que el Juzgado de Instrucción conoció el contenido del escrito de denuncia y hemos de partir de que efectuó una primera ponderación del mismo a los efectos de considerar pertinente abrir las diligencias y dar comienzo a la investigación. Ese mismo día el Juzgado de Instrucción comunicó a la Brigada de la Policía Judicial adscrita a él la apertura de las diligencias y remitió el citado escrito a los efectos de su conocimiento por aquélla. Siete días después la policía judicial formuló la solicitud de intervención telefónica a la que nos hemos referido.
Por consiguiente, habida cuenta de que el contenido del escrito de denuncia se encuentra en el origen de las actuaciones, fue conocido por el órgano judicial que autorizó la medida y a él se remite expresamente la solicitud policial —"[e]n virtud de oficio de S.Sª de fecha 20-1-92 para que se investiguen los hechos denunciados y reflejados en las diligencias previas nº 307/92"—, su contenido puede ser examinado conjuntamente con la solicitud policial y el Auto de autorización de las intervenciones telefónicas.
En dicho anónimo, en su primer apartado, consta con bastante precisión la existencia de una trama y de un modus operandi, relativo al cobro de comisiones conectado con la adjudicación de obras públicas. En dicha trama se atribuye al Sr. Llach la mediación y se sostiene que, si bien las citadas comisiones se piden afirmando que es para el …., sin embargo, el dinero "va a parar a sus bolsillos". En este contexto, se hace referencia a dos viviendas de elevado precio que serían propiedad del Sr. .., compradas en los últimos años, que evidenciarían su enriquecimiento personal. En el citado escrito se incorporan datos que por su "concreción y singularidad" pueden servir de soporte de que la sospecha manifestada es algo más que una mera creencia subjetiva (STC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8). Ahora bien, dicho indicio de credibilidad no puede reputarse suficiente, en el caso analizado, a los efectos de sustentar la concurrencia del presupuesto habilitante y, en definitiva, la proporcionalidad de la intervención telefónica. La existencia de un escrito anónimo de denuncia, como el que consta en autos, con independencia de la cuestión de si es legítimo iniciar diligencias penales contra persona determinada con base exclusivamente en él, no puede considerarse suficiente para restringir un derecho fundamental de quien en él se menciona y a quien se conecta con la comisión de un hecho delictivo, pues un escrito anónimo no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que, en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de los hechos delictivos y la implicación de las personas a las que en el mismo se atribuye su comisión. La intervención de las comunicaciones, como acto limitativo de un derecho fundamental, no puede ser la primera medida de investigación penal, pues el juicio de necesidad, esto es, el carácter imprescindible de la medida como parte esencial del juicio de proporcionalidad, requiere ponderar la eventual existencia de medios alternativos de investigación. Y, en el caso, de los datos que constan en la solicitud policial, sólo puede colegirse que se procedió a identificar correctamente a la persona denunciada como Sr. "Yach" y su domicilio, pero de la misma no resulta ninguna investigación ulterior para corroborar siquiera la verosimilitud de las imputaciones de enriquecimiento personal o de conexión con el resto de las personas del ilícito entramado que se dice existir; en particular, aunque se considerase que en el escrito anónimo y en la solicitud policial existían datos objetivos que avalaban las sospechas respecto de la otra persona afectada por la intervenciones telefónicas, tampoco constan elementos objetivos de corroboración de la relación del Sr. Llach con esta persona, por lo que tampoco con base en su conexión con ella pueden considerarse mínimamente acreditadas las sospechas delictivas que contra el Sr. Llach cernió el escrito-denuncia.
En definitiva, en el Auto de 28 de enero de 1992 de autorización de intervención del número de teléfono del domicilio del Sr….. no se exteriorizaron datos objetivos, ajenos a la propia denuncia y constatables por terceros, que sustentaran la sospecha de comisión de los hechos delictivos investigados y de su implicación en ellos del afectado, ni por sí mismo, ni integrado con la solicitud policial y el escrito de denuncia anónimo; tal falta de exteriorización de los elementos objetivos de convicción de la decisión judicial de autorizar la intervención telefónica conduce a entender que el Juez no valoró la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones como prius lógico de la ponderación misma del carácter necesario, adecuado y proporcionado de la intervención telefónica. Por ello, al igual que en ocasiones similares (SSTC 49/1999, de 4 de abril, FJ 10; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 8/2000, de 27 de enero, FJ 6; 299/2000, 11 de diciembre, FJ 6; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3), hemos de declarar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE).
c) Al producirse la vulneración declarada en el primer Auto y existir una concatenación temporal y lógica entre todas las autorizaciones judiciales, dado que los funcionarios policiales aportaron al Juzgado información de los resultados de dicha intervención a través de sus informes y de las cintas y transcripciones de las conversaciones más relevantes, la declaración de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del primer Auto de autorización de la intervención telefónica tiene como consecuencia la vulneración del mismo derecho por las resoluciones posteriores que se adoptaron con fundamento en los datos conocidos directamente a t
****SECCIÓN DE PRUEBA ILÍCITA PENAL***

NOVEDAD: STC 184/2003.

SÍNTESIS: INSUFICIENTE COBERTURA LEGAL DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS INDICIOS. PRUEBAS ILÍCITAS E INDEPENDIENTES.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y VOTO PARTICULAR


TRIBUNAL SUPREMO-SALA SEGUNDA-
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SENTENCIAS DE ACTUALIDAD
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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 1.086/2003

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 626/2002P

Señalamiento: 14/07/2003

Fecha Sentencia: 25/07/2003

Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Martín Pallín

Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña

Escrito por: EVL

* Delito contra la salud pública.- Imputación de la coacusada.- Ausencia de móviles ilegítimos.- Corroboración objetiva.- Ocupación de una maleta conteniendo la droga.- Licitud de la apertura de la maleta.- La obtención de un listado de llamadas sin entrar en su contenido no vulnera ningún derecho fundamental.- Reconocimiento del acusado ratificado en el acto del juicio oral.

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 626/2002P

Ponente Excmo. Sr. D. : José Antonio Martín Pallín

Fallo: 14/07/2003

Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 1086/2003

Excmos. Sres.:

D. José Antonio Martín Pallín

D. Joaquín Giménez García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. José Jiménez Villarejo

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En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Julio de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado C.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que lo condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez Díez.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 40, instruyó sumario con el número 1/00, contra C.A., V.G. y S.C. (estos dos últimos desistidos) y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 13 de Mayo de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el procesado V.C.A. (mayor de edad y sin antecedentes penales) a finales del año 2000 contactó en Pamplona, donde residía, con la también procesada E.S. (mayor de edad y sin antecedentes penales), que le hizo partícipe de sus dificultades económicas por haberse quedado sin trabajo y no encontrar otra ocupación, lo que fue aprovechado por V.C. para proponer a E. S. viajar a Perú, concretamente a la ciudad de Lima, para traerle cocaína que le sería facilitada por terceras personas, percibiendo por ello cuatrocientas mil pesetas. Tal proposición fue aceptada por E. S. que en el mes de febrero de año 2001 viajó a Lima siéndole entregada, por personas no identificadas, una bolsa de viaje en cuyo interior, debidamente camuflada, se ocultaba la cantidad de cocaína que se dirá. Con dicha bolsa E. S. viajó a Santiago de Chile y desde allí regresó a España llegando al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 27 de Febrero, procediéndose por funcionarios de la Guardia Civil adscritos al Servicio de Aduanas al examen del equipaje que llevaba E. S., consistente en la bolsa de equipaje recibida en Lima, detectándose al ser analizada mediante scanner unos dobles fondos que, una vez abiertos, ocultaban dos planchas con una sustancia que analizada por los laboratorios oficiales de la Agencia Española del Medicamento resultó ser cocaína, con un peso neto de 4.474,3 gramos y una riqueza en cocaína base del 86%.

II.- Con el mismo fin de traer cocaína a V.C.A. los también procesados V. G. y S.C. (mayorse de edad y sin antecedentes penales) viajaron en fecha no precisada pero posterior al 5 de marzo del pasado año a Lima donde recibieron de terceras personas dos bolsas de viaje en cuyo interior se ocultaba debidamente camuflada la cocaína, viajando posteriormente a Panamá, Costa Rica y Miami, regresando desde esta últimia ciudad a España y llegando al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 14 de marzo por la manaña, marcando una de las unidades caninas del servicio de vigilancia aduanero como posible portadora de sustancia estupefaciente la bolsa que V. G. había recogido en Lima. Por tal razón por funcionarios de la Guardia Civil, adscritos al Servicio de Aduanas, se dispuso de la oportuna vigilancia observando como G. recogía la bolsa marcada y tras juntarse con S. C., portadora de otra bolsa de viaje igual que la de G., abandonaban la zona de aduanas y contactaban con V.C. , que le esperaba para hacerse cargo de la cocaína, procediéndose a la detención de todos ellos. Examinadas las bolsas de viaje, cuyo número de facturación se correspondía con los billetes de avión de V. G. y S. C., se detectaron sendos dobles fondos que ocultaban en cada bolsa dos planchas con una sustancia que sometida al narco-test dio positiva realizado por los laboratorios de la Agencia Española del Medicamento, conteniendo una bolsa 4.929,4 gramos de cocaína y la otra 4.943 gramos con una pureza en cocaína base, respectivamente, del 83,2% y 83,4%.

III.- Por los hechos expuestos en el apartado primero E. S. que presenta una personalidad depresiva y básicamente inestable ingresó en prisión el día 28 de Febrero de 2001 solicitando un mes después, por medio de su representación procesal, prestar nueva declaración sobre su participación y la de otras personas, facilitando los datos que conocía de la persona con la que concertó el viaje, nombre y características físicas, teléfono de contacto, colaborando con la investigación que condujo a la detención de V.C.A. con relación a los hechos de 27 de Febrero.

IV.- El valor de la cocaína intervenida en el mercado ilícito puede estimarse en 34.126,63 euros el kilogramo.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a V.C.A., V. G. , S.C. y E. S. como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circusntancias modificativas en los tres primeros y con la atenuante analógica de arrepentimiento en la última, a las penas:

V.C.A. prisión de once años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 511.899,45 euros.

V. G. prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 341.266,3 euros.

S.C. prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 341.266,3 euros.

E. S. prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 85.316,57 euros.

Se imponen las costas procesales a los condenados.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente.

Aprobamos por sus propios fundametnos los autos de insolvencia elevados en consulta por el Instructor en las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad en esta causa sin habérseles computado en otra.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado V.C.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 18.3 y 17.3 de la Constitución Española y artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 14 de Julio de 2003.


II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- El único recurso subsistente contiene un primer motivo formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado los derechos contenidos en los artículos 18.3 y 17.3 de la Constitución con la consiguiente repercusión sobre el artículo 24.2 de la Carta Magna.

1.- La parte recurrente concentra, en un solo motivo, varias cuestiones relacionadas con derechos fundamentales, que hubiera sido más lógico formular por separado.

Denuncia que se le ha detenido cuando estaba realizando las presentaciones acordadas los días 1 y 15 de cada mes y ello se lleva a cabo en virtud del reconocimiento realizado por otra condenada que ha confesado los hechos y no ha recurrido. La detención se lleva a cabo en el aeropuerto de Barajas y concretamente en las dependencias de Aduanas.

Con carácter complementario, denuncia que la maleta que portaba fue abierta sin que interviniera su letrado, a pesar de que se encontraba detenido, sin haberse leído tampoco sus derechos.

A la vista de todo ello estima que la diligencia de apertura de la maleta es nula, al habérsele vulnerado derechos fundamentales, lo que acarrea la invalidez de las pruebas obtenidas de esta forma.

2.- El argumento previo a todas estas denuncias pasa por expresar su extrañeza por la detención, en virtud de la manifestaciones realizadas por la coacusada E., que reconoce al recurrente cuando anteriormente no había manifestado nada a este respecto. Esta alegación carece de contenido constitucional por lo que verdaderamente nos afecta a la hora de resolver las cuestiones de fondo..

En relación con la forma de llevar a cabo la detención y apertura de la maleta, es importante atender a la cronología de los acontecimientos. La policía de Aduanas, que tiene plena legitimación para realizar estas tareas, procede a la inspección del equipaje de un viajero, procedente del extranjero, cuando llega al Aeropuerto. Esta apertura, como señala el Ministerio Fiscal, citando una sentencia de esta Sala, ya sea de forma aleatoria o bien porque se tengan noticias fidedignas de la posible introducción de sustancias prohibidas, se puede realizar con arreglo a la legalidad y no infringen ningún precepto legal o constitucional. Nos encontramos ante una injerencia policial, absolutamente legítima y en absoluto desproporcionada o arbitraria. También es evidente, a la vista de la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que dicha actividad puede realizarse sin necesidad de autorización judicial y sin que, por ello, se vulnere la esfera de la privacidad tutelada por el texto constitucional. El único problema es el de su fehaciencia probatoria, que tiene que ser suplida, ante la ausencia de fedatario público, por la introducción de la diligencia en el momento del juicio oral a través de los funcionarios actuantes. El recurrente no niega la realidad de la apertura de la maleta y su contenido, limitándose a sostener que no se hizo con las formalidades legales. El repaso de las actuaciones indica que no sólo la interceptación y apertura de la maleta sino también la ocupación del teléfono móvil se hizo en el momento de su detención, lo que hacía innecesaria cualquier otra formalidad complementaria.

3. Aunque no se menciona de manera expresa, queda por abordar la cuestión relativa a la causa de la detención, que no es otra que las manifestaciones de la coacusada E. reconociéndole, primero por fotografía y más adelante a presencia judicial (Folio 44). El reconocimiento se ajusta a las formalidades legales y se realiza sobre un amplio dossier fotográfico y más tarde en las dependencias judiciales por medio de la oportuna rueda en legal forma, reconocimiento que se ratifica posteriormente en el acto del juicio oral. No puede extrañar por ello, que el Juez de Instrucción diera órdenes encaminadas de identificar a la persona a la que se refería la coacusada en sus manifestaciones, lo que provoca su detención y las consiguientes actuaciones que ya han sido analizadas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.


SEGUNDO.- El motivo segundo se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba que trata de demostrar con documentos que acreditan la equivocación del juzgador.

1.- Considera que no debió tenerse en cuenta el informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento.

La impugnación de su validez se apoya en que, según su criterio, se ha realizado por un sólo perito y su comparecencia en el momento del juicio oral no sirve para acreditar el contenido de alguno de los tres alijos aprehendidos. Mantiene que la sustancia no la ha visto el instructor, no la ve el Abogado, no la examina la Sala y no se presenta el perito que debe firmar dicho análisis, lo que origina, en su opinión, la nulidad de la diligencia y su inefectividad probatoria.


2.- Las razones para desestimar la pretensión del recurrente, han sido expuestas, con profusión de argumentos, por la Sala sentenciadora. Hacemos nuestra su exposición ya que responde a una reiterada doctrina mantenida por esta Sala a lo largo de numerosas resoluciones, por lo que no deja de extrañar que se invoquen estos defectos, cuando ya se ha dicho cual es la labor de los laboratorios oficiales al realizar los análisis de sustancias intervenidas que sean sospechosas de constituir alguna variedad de estupefacientes.

No parece adecuado rescatar las normas primitivas del siglo XIX que, aunque permanecen inalterables, deben ser adaptadas a las complejas estructuras de los laboratorios modernos, en los que, el trabajo en equipo supera, con mucho, las garantías previstas inicialmente en la Ley Procesal.

La intervención de las unidades especializadas, es una necesidad de los avances tecnológicos, que no sólo no disminuyen las garantías sino que la aumentan y refuerzan. Una vez intervenida la sustancia se remite a un centro oficial que la recibe y acusa recibo, custodiándola durante todo el proceso de análisis y conservando una parte de la misma por si fuera necesario proceder a un contranálisis.

3.- La firma por España de la Convención Unica de 1961 y el Convenio de 1971 da paso a la instalación de centros de análisis oficiales, que ofrecen las seguridades necesarias para recibir, custodiar y analizar las sustancias. Como es lógico, en estos laboratorios se trabaja en equipo, por lo que no sólo intervienen dos peritos sino muchos más en todo el proceso analítico. El hecho de que el informe lo suscriba una persona y que sea otra la que comparece en el juicio oral para ratificar y explicar, en debate contradictorio, el proceso seguido para obtener el resultado, no supone ninguna infracción legal sino que refuerze el derecho de defensa, como quiere nuestro texto constitucional.

Si el letrado que asesora al acusado, en ese momento, desconfiaba de los análisis, tenía a su disposición la petición de que acordara un contra análisis con todas las garantías derivadas de la conservación de la sustancia. De esta forma el Abogado, si hubiese querido, habría tenido oportunidad de ver y tocar la sustancia, no sabemos con qué resultados o efectos procesales.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.


TERCERO.- El motivo tercero se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.- Para desarrollar esta pretensión llega a plantear la indebida aplicación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que suponemos que será un lapsus que subsana, invocando a continuación la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

En definitiva después de varios circunloquios, termina concretando que solicita la nulidad del reconocimiento fotográfico realizado por la acusada E. en el Centro Penitenciario, sin la presencia del letrado del recurrente. Sostiene que se le ha causado indefension y además a la coacusada se le ha rebajado la pena lo que supone un agravio comparativo Estima que esta prueba se ha obtenido ilegalmente y con vulneración de derechos fundamentales. También extiende esta nulidad a la rueda de reconocimiento, practicada posteriormente en el juzgado, por contaminación de la anterior.

También combate la consideración, como prueba, de las distintas llamadas establecidas entre E. y el móvil del recurrente. Reconoce que sólo se ha dispuesto del listado de llamadas y se señala que este móvil ha estado ha disposición de otras personas. La nulidad de esta prueba trae consigo y arrastra a todas las que de ella se derivan.

Por último vuelve a insistir en la nulidad de la apertura de la maleta.

3.- Respecto de la nulidad de la apertura de la maleta, nos remitimos a lo expuesto en el primer motivo.

La valoración y motivación de la prueba aparece recogida de forma ejemplar en la sentencia recurrida. Se da una especial relevancia a la manifestación de la coimputada E., después de analizar y ponderar las posibles motivaciones, que hayan podido determinarla a colaborar y confesar, descartando, de forma razonada y aceptable, cualquier móvil bastardo o de venganza, si bien se admite la posibilidad que quisiese obtener una rebaja de la pena, lo cual es lícito y está ajustado a la legalidad.

La manifestación de la coacusada se realiza de forma reiterada y se ratifica en el acto del juicio oral, sometida a la natural contradicción de la defensa del recurrente. Acogiéndonos a la última doctrina del Tribunal Constitucional y teniendo en cuenta la forma en que se ha llevado a cabo la manifestación inculpatoria, debemos buscar la existencia de algún elemento corroborador de carácter objetivo que refuerce la consistencia del testimonio inculpatorio Es evidente que éste se da, al haberse constatado que las imputaciones eran ciertas, de forma tan evidente como la que resulta de la ocupación de la droga en su poder cuando llegaba al Aeropuerto de Barajas.

4.- Esta prueba es suficiente para mantener la decisión de la Sala sentenciadora. Además se dispuso, con carácter complementario y sin efecto decisivo, del listado de llamadas del móvil del recurrente. Esta diligencia no supone ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y sólo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones. Este no se ha tenido en cuenta, al no haberse utilizado la autorización judicial, para la escucha de sus pasajes. No existe vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En todo caso la prueba es supérflua, en atención a los datos manejados por la sentencia que se recurre. No encontramos posibilidad de declarar su nulidad.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.


III. FALLO


FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infraccion de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de V.C.A. contra la sentencia dictada el día 13 de Mayo de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid en la causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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LEXPRACTICA.-5.SEPTIEMBRE.2003.
(Fuente.-BD web.CGPJ.)

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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal



SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 944/2003

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 58/2003P

Señalamiento: 18/06/2003

Fecha Sentencia: 23/06/2003

Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez

Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández

Escrito por: CCN

PRUEBA DEL COIMPUTADO. REQUIERE RATIFICACIÓN EN SEDE JUDICIAL Y CORROBORACIÓN.

El TS, revoca la decisión de la Audiencia Nacional, absolviendo a un etarra de la pena de diez años que le fue impuesta como autor de un delito de terrorismo.

Doctrina: Conforme a la última doctrina constitucional –así STC 65/2003, de 7 de abril- la prueba del coimputado requiere, cuando se trata de una imputación en sede policial, su ratificación ante el Juez de Instrucción o en el juicio oral, porque si no se mantiene, ante la autoridad judicial, no cabe siquiera su introducción en el plenario, por la vía del art.714, pues no pasa de ser una diligencia policial. Pero además, requiere corroboración, es decir, que existan una serie de datos que refuercen la imputación, lo cual es distinto de que se consignen, yuxtapuestos, una serie de elementos de corroboración, sobre los que no consta la mínima explicación de por qué se les atribuye dicha fuerza convictiva.

Por dichas razones, en el presente caso, se concluye en la absolución del condenado, tras estimar el recurso de casación.


Terrorismo: la declaración "policial" -prestada en comisaría- no es declaración "sumarial" y no puede ser introducida en el plenario por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni objeto de corroboración.

Corroboración: concepto. En este caso tampoco se dió.

Vulneración de la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo que funde la condena.


RECURSO DE CASACIÓN Nº: 58/2003P

Ponente Excmo. Sr. D. : Perfecto Andrés Ibáñez

Vista: 18/06/2003

Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández


TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal



SENTENCIA Nº: 944/2003


Excmos. Sres.:

D. José Antonio Martín Pallín

D. Joaquín Giménez García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. José Manuel Maza Martín

D. José Aparicio Calvo-Rubio

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por J.Z., representado por el procurador Javier J. Cuevas Rivas contra la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.




I. ANTECEDENTES



1.- El Juzgado Central de Instrucción número 3 instruyó sumario número 7/1995 a instancia del Ministerio fiscal, por delito de terrorismo contra J.Z. y concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha veintinueve de noviembre de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: En octubre de 1993 estaban integrados en ETA Militar, organización dotada de armas que, con invocadas metas abertzales, realiza actos violentos contra personas y patrimonios, los procesados S.P. (nacido en 1963), I.C. (nacido en 1970), dentro de un comando como “liberados”, más los también procesados I.G. (nacido en 1970), J.Z. (nacido en 1968) y M.G. (nacida en 1956) que llevaban a cabo, entre otras tareas, algunas de apoyo. Todos esos procesados, salvo Z., ya han sido condenados en este proceso.- P. y C. tenían decidido colocar, el día 29, un artefacto-bomba en la entrada de la Delegación de Tráfico, sita en el número 11 de la calle Vuelta del Castillo, de Pamplona, de tal manera que la explosión causara grandes destrozos en el edificio. Decisión a la que se sumaron G. y Z. en una reunión con aquéllos.- Para ello, dicho día, P. y C. cogieron el artilugio del piso donde se escondía, sito en la calle X, de Pamplona, que había sido alquilado por G.. Y se acercaron al lugar de los hechos en un coche de que disponían G. y Z., que estaban convenidos con aquéllos, sabían lo que se iba a realizar y se quedaron, esperando con el vehículo, en la Avenida de Pio XII, junto a una cabina telefónica.- C., vigilante P., colocó el artefacto donde tenían previsto: el umbral de la puerta principal de entrada a la Delegación.- Hacia las 19,30 horas, G. llamó por teléfono a la Policía Local de Pamplona, informando que un artefacto iba a hacer explosión en la Delegación de Tráfico. Aquella Policía lo comunicó a la Nacional, que se personó en el lugar y apremió a conductores y abundantes peatones que circulaban por la zona para que se retirasen de allí. Y, poco después, hacia las 19,50 horas, se produjo el estallido, con los resultados que luego se dirán.- P. y C. llegaron al piso de la calle X, donde estaba G., a la que dijeron sal al balcón y escucha. Hacia las 19,50 oyeron todos el estallido y P. y C. explicaron a G. lo sucedido. Ella continuó manteniendo en el piso, durante algún tiempo, a P. y C. y llevándoles allí la comida.- El artilugio, con unos ocho kilogramos de explosivo, en un recipiente metálico y temporizador, dentro de una mochila, produjo destrozos en la citada Delegación y en los inmuebles, con viviendas y oficinas, números 11, 13 y 15 de la calle vuelta del Castillo y en otros de la calle Monasterio de Urdax, así como en un automóvil. Con detrimentos patrimoniales, por millones de pesetas, que recayeron en los dueños o en sus entidades aseguradoras, no suficientemente determinados aún ni las cuantías ni los afectados.- C., P., G. y G. fueron detenidos, en Navarra, el 18.12.94.- Y el 27.12.94 la Guardia Civil registró la casa de Arraiza (Navarra) en que habitaba Z., calle X, sin número. Z. huyó de España, al conocer las detenciones, y fue él mismo detenido el mes de noviembre de 1995 en Francia, donde cumplió condena, hasta el 14.01.02, por transporte ilícito de arma y asociación de malhechores.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Se condena al procesado J.Z., como autor penalmente responsable de un delito de terrorismo del antiguo Código penal; a la pena de diez años y un día de prisión mayor, y al pago de la correspondiente parte de las costas.- La pena señalada llevará consigo la accesoria de suspensión de cargo público, profesión y oficio durante el tiempo de la condena.- Z., solidariamente con los ya condenados, por iguales cuotas en la interna distribución, y por el orden señalado en el artículo 107 ACP, deberá indemnizar en los detrimentos patrimoniales originados por la explosión, cuyo importe y el de las personas que han de ser indemnizadas se especificarán en ejecución de sentencia.- Para el cumplimiento de la pena de prisión, se abonará al procesado el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, si no le ha sido ya de abono en otra.



3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por J.Z. que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del precepto constitucional establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española por inexistencia de prueba de cargo.



5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.


6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el pasado día 18 de junio de 2003 a la hora señalada.


II. FUNDAMENTOS DE DERECHO



Primero. El recurso se ha planteado, al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, por el único motivo de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, al entender que la condena carece de apoyo en prueba de cargo bastante. Se argumenta al respecto que la sentencia tiene como único fundamento la declaración del coimputado G. ante la Guardia Civil durante la detención; declaración que nunca fue ratificada. Y se pone de manifiesto que tanto el acusado como los testigos negaron que el primero hubiera intervenido en el hecho; que los funcionarios que oyeron a G. durante su detención no declararon en la vista; y, en fin, que aunque se diera algún valor a las manifestaciones de éste ante la policía, siempre serían las propias de un coimputado y carecerían de ulterior corroboración.



Segundo. En la misma sentencia aparece con toda claridad que el núcleo de la imputación se considera probado a partir de lo que consta como manifestado por G. ante la Guardia Civil (en 1994), luego desmentido en el juzgado y en el juicio. Y se entiende, además, que habría sido corroborado por los datos siguientes: Z. pertenecía a ETA y había huido a Francia; él mismo acepta que conocía a G. de toda la vida; y los testigos C. y P. dijeron que en 1993 ellos eran los liberados, y que había ocho o diez personas -entre ellas Z.- que les ayudaban.



Tercero. Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero).

Es, igualmente, bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril).

Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003).

En este punto, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia nº 65/2003, de 7 de abril- es sumamente rigurosa: “las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido”. De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio que, en principio, podrían operar como de cargo.

La sala de la Audiencia Nacional, en la sentencia a examen, señala que no ha advertido en las manifestaciones del coimputado que facilitó la información incriminatoria ninguna connotación negativa que pudiera hacerle dudar sobre la veracidad de la misma. Y entiende, además, que los elementos de juicio a que antes se ha hecho mención serían suficientes para tener por corroborada la afirmación inculpatoria inicial de G. referida a Z..

Cuarto. De lo expuesto, resulta lo siguiente: a) el acusado, aceptó su pertenencia a ETA, y negó, en cambio, su intervención en los hechos de esta causa; b) existe una declaración ante la Guardia Civil del coimputado G., incriminatoria para aquél, nunca ratificada con posterioridad en lo que aquí interesa; c) en el juicio, los también coimputados, C. y P., señalaron al recurrente como miembro de ETA y del comando Nafarroa, del que ellos habían formado parte como liberados, si bien advirtiendo que lo constituía un grupo de sujetos relativamente numeroso y que no todos intervenían en todas las acciones; d) el propio Z. habría reconocido que huyó a Francia a raíz de la detención de componentes de ese grupo.


Quinto. Pues bien, es claro que en esta causa el punto de partida y base de la incriminación lo constituye la declaración del coimputado G. en el cuartel de la Guardia Civil. Pero esta declaración, ratificada en la instrucción en una serie de aspectos, no lo fue en lo relativo a la intervención del recurrente en el hecho criminal que se le imputa. Situación que se reprodujo en la vista, en la que, en este caso, no depusieron los funcionarios que instruyeron las diligencias policiales, (una particular clase de testigos a cuya deposición se ha dado validez con carácter excepcional, si bien con un criterio que, actualmente, no goza de unanimidad en esta sala).

Por tanto, la declaración policial de G., al no haber sido prestada ni ratificada “en el sumario” (en lo que aquí interesa), carecía -al menos, en principio y según la regla- de la aptitud necesaria para ser utilizada a los fines del art. 714 Lecrim. Con lo que, en este supuesto, no se dio cumplimiento a lo legalmente exigido para que una declaración anterior pueda ingresar en el juicio de forma contradictoria, como medio de control de veracidad de lo declarado en él, en sentido diverso, por la misma persona. De donde se sigue la consecuencia de que la declaración de G. en el juicio, por ese defecto de base, no fue siquiera susceptible de corroboración. Pues la corroboración, en el supuesto de que pudiera darse por existente, carecería de la virtualidad necesaria para transformar el resultado del interrogatorio de ese coimputado en prueba contradictoriamente adquirida, al faltar la condición del art. 714 Lecrim. Porque la corroboración puede contribuir a confirmar una información de auténtica calidad probatoria, pero no transmuta la naturaleza formal de la actuación a la que la misma se refiera, por ejemplo, convirtiendo lo policial en sumarial. De modo que aquí -en el discurso de la sala- se habría dado corroboración sin declaración judicial inculpatoria apta para ser corroborada.

Sexto. Pero, ya en fin, ocurre, además, que ni siquiera partiendo del presupuesto de que parte la sentencia, es decir, de que la declaración policial de G. no ratificada en el juicio fuera susceptible de corroboración, cabría tener a ésta por adecuadamente producida.

Corroborar es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico, que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que el segundo se habría producido realmente.

En este caso la sala de instancia entendió que la doble circunstancia de que el acusado fuera activista de ETA y, además, del comando de referencia, permitía deducir su intervención personal en el atentado. Pero, en rigor, lo que se sigue de tales premisas es sólo una posibilidad al respecto, porque no consta entre los elementos de prueba que el número de componentes de ese grupo fuera tan limitado como para concluir de ello que cualquier acción terrorista de su autoría tendría que haber contado, con el más alto grado de probabilidad, con la intervención de todos sus integrantes.

Al respecto, no parece carente de significación el hecho de que el propio tribunal sentenciador se haya limitado a yuxtaponer los que considera elementos de corroboración o de apoyo a la que valora como prueba central para la condena, sin razonar siquiera mínimamente, en concreto, sobre el porqué de la eficacia convictiva atribuida a los mismos; ya se ha visto que sin fundamento bastante.



Séptimo. La representante del Ministerio Fiscal, al comienzo de su informe, dijo literalmente que el caso -es obvio, que desde su perspectiva- era “dudoso, difícil o espinoso”. Y, como se ha visto, tenía sobrada razón, puesto que toda la prueba de cargo sobre la que se funda la condena del recurrente es la declaración de un coimputado ante la Guardia Civil, nunca ratificada en sede judicial, y tampoco corroborada, en el dudoso supuesto de que, por su naturaleza, hubiera sido susceptible de corroboración.

En definitiva, y por todo lo razonado, debe darse lugar al recurso.


III. FALLO


Estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de J.Z. contra la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dos que le condenó como autor de un delito de terrorismo y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello, para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.





RECURSO DE CASACIÓN 58/2003P



Ponente Excmo. Sr. D. : Perfecto Andrés Ibáñez


Vista: 18/06/2003

Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández


TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal



SEGUNDA SENTENCIA Nº: 944/2003

Excmos. Sres.:

D. José Antonio Martín Pallín

D. Joaquín Giménez García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. José Manuel Maza Martín

D. José Aparicio Calvo-Rubio


En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil tres.

En la causa número 7/1995 del Juzgado Central de Instrucción número 3 seguida por delito de terrorismo contra J.Z. nacido el X en X, hijo de F. y de M. y en prisión provisional por esta causa desde el 15 de enero de 2002 la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha veintinueve de noviembre de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.



I. ANTECEDENTES


En octubre de 1993, S.P., I.C., I.G., M.G.y J.Z., formaban parte de un grupo de la organización terrorista ETA, con sede en Pamplona; los dos primeros en la calidad de liberados, que recibían apoyo de los restantes.

El día 29 de octubre de ese año, mientras P. vigilaba y G. esperaba en un coche, C. colocó un artefacto explosivo en la entrada de la Delegación de Tráfico, sita en el nº 11 de la calle Vuelta del Castillo, de la ciudad. La explosión -de la que G. había advertido poco antes a la policía- se produjo a las 19,50 horas y ocasionó diversos destrozos en ese edificio, en otros colindantes y en un automóvil.

P. y C. vivían en un piso, en el nº 29 de la calle Sancho el Fuerte, donde se ocultaron después de ejecutar esa acción, asistidos por G..

J.Z. no intervino en la realización de la misma, por el que todos los demás ya han sido enjuiciados en esta misma causa, en la que se ha dictado sentencia condenatoria para P., C. y G. como autores; y para G. como encubridora.





II. FUNDAMENTOS DE DERECHO





Como se ha razonado en la sentencia de casación, no se ha producido prueba de cargo bastante para que pueda entenderse destruida la presunción de inocencia del acusado, que por ello debe ser absuelto.





III. FALLO





Absolvemos a J.Z. del delito de terrorismo por el que había sido condenado en la sentencia anulada y declaramos de oficio las costas correspondientes.

Comuníquese el contenido de este fallo, vía fax, a la Audiencia Nacional para que se adopte la resolución oportuna en relación con la situación personal del acusado absuelto, quien consta preso en los antecedentes que obran en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal


AUTO DE ACLARACIÓN



Fecha Auto: 24/06/2003


Recurso Num.: 58/2003P

Ponente Excmo. Sr. D. : Perfecto Andrés Ibáñez
Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández
Escrito por: CCN

Auto de aclaración.
Recurso Num.: 58/2003
Ponente Excmo. Sr. D. : Perfecto Andrés Ibáñe
Secretaría Sr./Sra.: Sr. Rico Fernández


A U T O

TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL

Excmos. Sres.:

D. José Antonio Martín Pallín

D. Joaquín Giménez García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. José Manuel Maza Martín

D. José Aparicio Calvo-Rubio








En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación número 58/2003P, interpuesto por J.Z. contra la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dos, esta sala, integrada como se expresa ha dictado el siguiente auto. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.





I.- H E C H O S





En el día de ayer fue dictada sentencia que resolvió el presente recurso de casación. En ella se aprecia la existencia de un error gramatical en la primera línea del folio octavo, concretamente en la frase siguiente: "Porque la corroboración puede contribuir a confirmar una información de auténtica calidad probatoria, pero no transmuta la naturaleza formal de la actuación de la que la misma proceda, por ejemplo, convirtiendo lo policial en sumarial."





II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS



Los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, después de afirmar la invariabilidad de las resoluciones judiciales una vez firmadas, permiten, bien de oficio, bien a instancia de parte, la rectificación de los errores materiales en ellas sufridos.

En este caso se ha producido un error gramatical susceptible de corrección por la vía indicada. Por ello, dentro del fundamento de derecho quinto, en la primera línea del folio octavo de la sentencia procede sustituir la expresión "de la que la misma proceda" por "a la que la misma se refiera".



III.- RESOLUCIÓN



En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español





LA SALA ACUERDA: Se rectifica el error sufrido en el fundamento de derecho quinto, en la primera línea del folio octavo, de la sentencia número 944/2003, de 23 de junio; de manera que donde dice "de la que la misma proceda" debe decir " a la que la misma se refiera".

Notifíquese.



Así lo acordamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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TRIBUNAL SUPREMO-SALA SEGUNDA-
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SENTENCIA DE ACTUALIDAD
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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 1.086/2003

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 626/2002P

Señalamiento: 14/07/2003

Fecha Sentencia: 25/07/2003

Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Martín Pallín

Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña

Escrito por: EVL

* Delito contra la salud pública.- Imputación de la coacusada.- Ausencia de móviles ilegítimos.- Corroboración objetiva.- Ocupación de una maleta conteniendo la droga.- Licitud de la apertura de la maleta.- La obtención de un listado de llamadas sin entrar en su contenido no vulnera ningún derecho fundamental.- Reconocimiento del acusado ratificado en el acto del juicio oral.

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 626/2002P

Ponente Excmo. Sr. D. : José Antonio Martín Pallín

Fallo: 14/07/2003

Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 1086/2003

Excmos. Sres.:

D. José Antonio Martín Pallín

D. Joaquín Giménez García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. José Jiménez Villarejo

_______________________



En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Julio de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado C.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que lo condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez Díez.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 40, instruyó sumario con el número 1/00, contra C.A., V.G. y S.C. (estos dos últimos desistidos) y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 13 de Mayo de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el procesado V.C.A. (mayor de edad y sin antecedentes penales) a finales del año 2000 contactó en Pamplona, donde residía, con la también procesada E.S. (mayor de edad y sin antecedentes penales), que le hizo partícipe de sus dificultades económicas por haberse quedado sin trabajo y no encontrar otra ocupación, lo que fue aprovechado por V.C. para proponer a E. S. viajar a Perú, concretamente a la ciudad de Lima, para traerle cocaína que le sería facilitada por terceras personas, percibiendo por ello cuatrocientas mil pesetas. Tal proposición fue aceptada por E. S. que en el mes de febrero de año 2001 viajó a Lima siéndole entregada, por personas no identificadas, una bolsa de viaje en cuyo interior, debidamente camuflada, se ocultaba la cantidad de cocaína que se dirá. Con dicha bolsa E. S. viajó a Santiago de Chile y desde allí regresó a España llegando al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 27 de Febrero, procediéndose por funcionarios de la Guardia Civil adscritos al Servicio de Aduanas al examen del equipaje que llevaba E. S., consistente en la bolsa de equipaje recibida en Lima, detectándose al ser analizada mediante scanner unos dobles fondos que, una vez abiertos, ocultaban dos planchas con una sustancia que analizada por los laboratorios oficiales de la Agencia Española del Medicamento resultó ser cocaína, con un peso neto de 4.474,3 gramos y una riqueza en cocaína base del 86%.

II.- Con el mismo fin de traer cocaína a V.C.A. los también procesados V. G. y S.C. (mayorse de edad y sin antecedentes penales) viajaron en fecha no precisada pero posterior al 5 de marzo del pasado año a Lima donde recibieron de terceras personas dos bolsas de viaje en cuyo interior se ocultaba debidamente camuflada la cocaína, viajando posteriormente a Panamá, Costa Rica y Miami, regresando desde esta últimia ciudad a España y llegando al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 14 de marzo por la manaña, marcando una de las unidades caninas del servicio de vigilancia aduanero como posible portadora de sustancia estupefaciente la bolsa que V. G. había recogido en Lima. Por tal razón por funcionarios de la Guardia Civil, adscritos al Servicio de Aduanas, se dispuso de la oportuna vigilancia observando como G. recogía la bolsa marcada y tras juntarse con S. C., portadora de otra bolsa de viaje igual que la de G., abandonaban la zona de aduanas y contactaban con V.C. , que le esperaba para hacerse cargo de la cocaína, procediéndose a la detención de todos ellos. Examinadas las bolsas de viaje, cuyo número de facturación se correspondía con los billetes de avión de V. G. y S. C., se detectaron sendos dobles fondos que ocultaban en cada bolsa dos planchas con una sustancia que sometida al narco-test dio positiva realizado por los laboratorios de la Agencia Española del Medicamento, conteniendo una bolsa 4.929,4 gramos de cocaína y la otra 4.943 gramos con una pureza en cocaína base, respectivamente, del 83,2% y 83,4%.

III.- Por los hechos expuestos en el apartado primero E. S. que presenta una personalidad depresiva y básicamente inestable ingresó en prisión el día 28 de Febrero de 2001 solicitando un mes después, por medio de su representación procesal, prestar nueva declaración sobre su participación y la de otras personas, facilitando los datos que conocía de la persona con la que concertó el viaje, nombre y características físicas, teléfono de contacto, colaborando con la investigación que condujo a la detención de V.C.A. con relación a los hechos de 27 de Febrero.

IV.- El valor de la cocaína intervenida en el mercado ilícito puede estimarse en 34.126,63 euros el kilogramo.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a V.C.A., V. G. , S.C. y E. S. como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circusntancias modificativas en los tres primeros y con la atenuante analógica de arrepentimiento en la última, a las penas:

V.C.A. prisión de once años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 511.899,45 euros.

V. G. prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 341.266,3 euros.

S.C. prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 341.266,3 euros.

E. S. prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 85.316,57 euros.

Se imponen las costas procesales a los condenados.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente.

Aprobamos por sus propios fundametnos los autos de insolvencia elevados en consulta por el Instructor en las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad en esta causa sin habérseles computado en otra.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado V.C.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 18.3 y 17.3 de la Constitución Española y artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 14 de Julio de 2003.


II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- El único recurso subsistente contiene un primer motivo formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado los derechos contenidos en los artículos 18.3 y 17.3 de la Constitución con la consiguiente repercusión sobre el artículo 24.2 de la Carta Magna.

1.- La parte recurrente concentra, en un solo motivo, varias cuestiones relacionadas con derechos fundamentales, que hubiera sido más lógico formular por separado.

Denuncia que se le ha detenido cuando estaba realizando las presentaciones acordadas los días 1 y 15 de cada mes y ello se lleva a cabo en virtud del reconocimiento realizado por otra condenada que ha confesado los hechos y no ha recurrido. La detención se lleva a cabo en el aeropuerto de Barajas y concretamente en las dependencias de Aduanas.

Con carácter complementario, denuncia que la maleta que portaba fue abierta sin que interviniera su letrado, a pesar de que se encontraba detenido, sin haberse leído tampoco sus derechos.

A la vista de todo ello estima que la diligencia de apertura de la maleta es nula, al habérsele vulnerado derechos fundamentales, lo que acarrea la invalidez de las pruebas obtenidas de esta forma.

2.- El argumento previo a todas estas denuncias pasa por expresar su extrañeza por la detención, en virtud de la manifestaciones realizadas por la coacusada E., que reconoce al recurrente cuando anteriormente no había manifestado nada a este respecto. Esta alegación carece de contenido constitucional por lo que verdaderamente nos afecta a la hora de resolver las cuestiones de fondo..

En relación con la forma de llevar a cabo la detención y apertura de la maleta, es importante atender a la cronología de los acontecimientos. La policía de Aduanas, que tiene plena legitimación para realizar estas tareas, procede a la inspección del equipaje de un viajero, procedente del extranjero, cuando llega al Aeropuerto. Esta apertura, como señala el Ministerio Fiscal, citando una sentencia de esta Sala, ya sea de forma aleatoria o bien porque se tengan noticias fidedignas de la posible introducción de sustancias prohibidas, se puede realizar con arreglo a la legalidad y no infringen ningún precepto legal o constitucional. Nos encontramos ante una injerencia policial, absolutamente legítima y en absoluto desproporcionada o arbitraria. También es evidente, a la vista de la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que dicha actividad puede realizarse sin necesidad de autorización judicial y sin que, por ello, se vulnere la esfera de la privacidad tutelada por el texto constitucional. El único problema es el de su fehaciencia probatoria, que tiene que ser suplida, ante la ausencia de fedatario público, por la introducción de la diligencia en el momento del juicio oral a través de los funcionarios actuantes. El recurrente no niega la realidad de la apertura de la maleta y su contenido, limitándose a sostener que no se hizo con las formalidades legales. El repaso de las actuaciones indica que no sólo la interceptación y apertura de la maleta sino también la ocupación del teléfono móvil se hizo en el momento de su detención, lo que hacía innecesaria cualquier otra formalidad complementaria.

3. Aunque no se menciona de manera expresa, queda por abordar la cuestión relativa a la causa de la detención, que no es otra que las manifestaciones de la coacusada E. reconociéndole, primero por fotografía y más adelante a presencia judicial (Folio 44). El reconocimiento se ajusta a las formalidades legales y se realiza sobre un amplio dossier fotográfico y más tarde en las dependencias judiciales por medio de la oportuna rueda en legal forma, reconocimiento que se ratifica posteriormente en el acto del juicio oral. No puede extrañar por ello, que el Juez de Instrucción diera órdenes encaminadas de identificar a la persona a la que se refería la coacusada en sus manifestaciones, lo que provoca su detención y las consiguientes actuaciones que ya han sido analizadas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.


SEGUNDO.- El motivo segundo se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba que trata de demostrar con documentos que acreditan la equivocación del juzgador.

1.- Considera que no debió tenerse en cuenta el informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento.

La impugnación de su validez se apoya en que, según su criterio, se ha realizado por un sólo perito y su comparecencia en el momento del juicio oral no sirve para acreditar el contenido de alguno de los tres alijos aprehendidos. Mantiene que la sustancia no la ha visto el instructor, no la ve el Abogado, no la examina la Sala y no se presenta el perito que debe firmar dicho análisis, lo que origina, en su opinión, la nulidad de la diligencia y su inefectividad probatoria.


2.- Las razones para desestimar la pretensión del recurrente, han sido expuestas, con profusión de argumentos, por la Sala sentenciadora. Hacemos nuestra su exposición ya que responde a una reiterada doctrina mantenida por esta Sala a lo largo de numerosas resoluciones, por lo que no deja de extrañar que se invoquen estos defectos, cuando ya se ha dicho cual es la labor de los laboratorios oficiales al realizar los análisis de sustancias intervenidas que sean sospechosas de constituir alguna variedad de estupefacientes.

No parece adecuado rescatar las normas primitivas del siglo XIX que, aunque permanecen inalterables, deben ser adaptadas a las complejas estructuras de los laboratorios modernos, en los que, el trabajo en equipo supera, con mucho, las garantías previstas inicialmente en la Ley Procesal.

La intervención de las unidades especializadas, es una necesidad de los avances tecnológicos, que no sólo no disminuyen las garantías sino que la aumentan y refuerzan. Una vez intervenida la sustancia se remite a un centro oficial que la recibe y acusa recibo, custodiándola durante todo el proceso de análisis y conservando una parte de la misma por si fuera necesario proceder a un contranálisis.

3.- La firma por España de la Convención Unica de 1961 y el Convenio de 1971 da paso a la instalación de centros de análisis oficiales, que ofrecen las seguridades necesarias para recibir, custodiar y analizar las sustancias. Como es lógico, en estos laboratorios se trabaja en equipo, por lo que no sólo intervienen dos peritos sino muchos más en todo el proceso analítico. El hecho de que el informe lo suscriba una persona y que sea otra la que comparece en el juicio oral para ratificar y explicar, en debate contradictorio, el proceso seguido para obtener el resultado, no supone ninguna infracción legal sino que refuerze el derecho de defensa, como quiere nuestro texto constitucional.

Si el letrado que asesora al acusado, en ese momento, desconfiaba de los análisis, tenía a su disposición la petición de que acordara un contra análisis con todas las garantías derivadas de la conservación de la sustancia. De esta forma el Abogado, si hubiese querido, habría tenido oportunidad de ver y tocar la sustancia, no sabemos con qué resultados o efectos procesales.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.


TERCERO.- El motivo tercero se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.- Para desarrollar esta pretensión llega a plantear la indebida aplicación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que suponemos que será un lapsus que subsana, invocando a continuación la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

En definitiva después de varios circunloquios, termina concretando que solicita la nulidad del reconocimiento fotográfico realizado por la acusada E. en el Centro Penitenciario, sin la presencia del letrado del recurrente. Sostiene que se le ha causado indefension y además a la coacusada se le ha rebajado la pena lo que supone un agravio comparativo Estima que esta prueba se ha obtenido ilegalmente y con vulneración de derechos fundamentales. También extiende esta nulidad a la rueda de reconocimiento, practicada posteriormente en el juzgado, por contaminación de la anterior.

También combate la consideración, como prueba, de las distintas llamadas establecidas entre E. y el móvil del recurrente. Reconoce que sólo se ha dispuesto del listado de llamadas y se señala que este móvil ha estado ha disposición de otras personas. La nulidad de esta prueba trae consigo y arrastra a todas las que de ella se derivan.

Por último vuelve a insistir en la nulidad de la apertura de la maleta.

3.- Respecto de la nulidad de la apertura de la maleta, nos remitimos a lo expuesto en el primer motivo.

La valoración y motivación de la prueba aparece recogida de forma ejemplar en la sentencia recurrida. Se da una especial relevancia a la manifestación de la coimputada E., después de analizar y ponderar las posibles motivaciones, que hayan podido determinarla a colaborar y confesar, descartando, de forma razonada y aceptable, cualquier móvil bastardo o de venganza, si bien se admite la posibilidad que quisiese obtener una rebaja de la pena, lo cual es lícito y está ajustado a la legalidad.

La manifestación de la coacusada se realiza de forma reiterada y se ratifica en el acto del juicio oral, sometida a la natural contradicción de la defensa del recurrente. Acogiéndonos a la última doctrina del Tribunal Constitucional y teniendo en cuenta la forma en que se ha llevado a cabo la manifestación inculpatoria, debemos buscar la existencia de algún elemento corroborador de carácter objetivo que refuerce la consistencia del testimonio inculpatorio Es evidente que éste se da, al haberse constatado que las imputaciones eran ciertas, de forma tan evidente como la que resulta de la ocupación de la droga en su poder cuando llegaba al Aeropuerto de Barajas.

4.- Esta prueba es suficiente para mantener la decisión de la Sala sentenciadora. Además se dispuso, con carácter complementario y sin efecto decisivo, del listado de llamadas del móvil del recurrente. Esta diligencia no supone ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y sólo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones. Este no se ha tenido en cuenta, al no haberse utilizado la autorización judicial, para la escucha de sus pasajes. No existe vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En todo caso la prueba es supérflua, en atención a los datos manejados por la sentencia que se recurre. No encontramos posibilidad de declarar su nulidad.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.


III. FALLO


FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infraccion de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de V.C.A. contra la sentencia dictada el día 13 de Mayo de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid en la causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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LEXPRACTICA.-5.SEPTIEMBRE.2003.
(Fuente.-BD web.CGPJ.)




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SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM.148/2003

EXTRACTO: Alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión: condena penal pronunciada en recurso de casación sin resolver sobre una eximente, la cual no había sido planteada en dicho recurso contra la Sentencia absolutoria.

II. Fundamentos jurídicos

1. De conformidad con lo expuesto en la demanda, se impugna en el presente recurso la Sentencia de 5 de marzo de 1999, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a la recurrente al entender que los hechos declarados probados no constituían el delito de apropiación indebida del que se le acusaba (art. 252 del Código penal, CP), sino otro de estafa (art. 248 CP) por el que no lo había sido. Dicha resolución fue revocada por la posterior Sentencia de 29 de noviembre de 2000, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que condenó a la recurrente al estimar el recurso de casación presentado por la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y declarar que los hechos imputados sí constituían un delito de apropiación indebida. Mas no es esta segunda resolución la que en la demanda se considera causa de la vulneración aducida.

La demandante, como ha quedado reflejado en el antecedente tercero, imputa a la Sentencia absolutoria dictada en la instancia la vulneración de su derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva sin padecer indefensión (art. 24.1 CE) al entender que debía haberse pronunciado sobre sus alegaciones, planteadas subsidiariamente, referidas a la supuesta concurrencia de una de las causas que eximen de la responsabilidad criminal; concretamente una de las recogidas en los apartados 1 y 2 del art. 20 CP, que sería consecuencia de su adicción a la cocaína.

La vulneración del art. 24.1 CE se construye, por tanto, sobre las siguientes bases argumentales: a) que la recurrente no ha obtenido en la primera instancia una resolución razonada sobre todas sus pretensiones; b) y que, al haber sido absolutoria la Sentencia de instancia no le correspondía volver a plantear en casación sus alegatos sobre la concurrencia de dichas eximentes pues, de haberlo hecho, habría dado la razón de forma implícita a los acusadores.

Por su parte, tanto la representación de doña M.D.C, que ejerció la acusación particular en el proceso a quo, como la representante del Ministerio Fiscal, niegan la vulneración aducida por la demandante de amparo. Ambas entienden que fue su pasividad al impugnar el recurso de casación lo que impidió que el Tribunal Supremo tomara en consideración aquellas alegaciones referidas a su imputabilidad, pues las mismas no fueron planteadas de ninguna forma, sino que la recurrente defendió en todo momento el relato de hechos probados de instancia, pese a que no incluía referencia alguna a su supuesta adicción a la cocaína o a la influencia que la misma pudiera haber tenido sobre el desarrollo de los hechos declarados probados. Por ello solicitan la desestimación de la pretensión de amparo.

2. Delimitados los términos del proceso, antes de proceder a su análisis debemos rechazar en primer lugar la objeción planteada por quien fue acusación particular en el proceso previo: según la misma la demanda de amparo es extemporánea y, por ello, el recurso debe ser inadmitido. Dicha pretensión se sustenta en el hecho de considerar extemporánea la solicitud de nulidad de la Sentencia condenatoria dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que fue presentada por la recurrente, ex art. 240 LOPJ, una vez le fue notificada la providencia de 28 de junio de 2001 por la que este Tribunal inadmitió su anterior demanda de amparo al considerar que no había agotado todos los recursos utilizables en la vía judicial. Sin embargo para concluir en la temporaneidad de la demanda de amparo que analizamos nos basta con constatar que la misma se presentó ante este Tribunal dentro del plazo previsto en el art. 44.2 LOTC contado a partir de que los órganos judiciales dieron por agotada la vía judicial, pues no nos corresponde pronunciarnos sobre la supuesta extemporaneidad de aquella solicitud de nulidad, ya que fue admitida a trámite, analizada y resuelta por el Tribunal Supremo con un pronunciamiento sobre el fondo de la misma (SSTC 99/1993, de 22 de marzo, y 289/1993, de 4 de octubre).

3. La recurrente, pese a que —tal y como solicitó con carácter principal— fue absuelta en primera instancia, denuncia en su demanda no haber recibido respuesta a todas sus pretensiones en dicha Sentencia absolutoria, lo que califica como una denegación de tutela judicial lesiva del art. 24.1 CE. Al mismo tiempo reconoce que la Sentencia condenatoria de casación fue plenamente congruente con el debate procesal que le precedió, en el cual pudo participar plenamente ejerciendo su derecho de defensa, por lo que ningún reproche realiza frente a la Sentencia condenatoria, ni tampoco contra el posterior Auto de 5 de diciembre de 2001 por el que se desestimó su petición de nulidad basada en ser incongruente la condena decretada al resolver el recurso de casación. Tal planteamiento de la pretensión de amparo, aparentemente paradójico, se dirige sin duda a poner de relieve su desacuerdo con un pronunciamiento judicial que, finalmente, le condena sin haber obtenido respuesta explícita sobre la concurrencia de las circunstancias eximentes aducidas en primera instancia.

Para analizar la relevancia constitucional de la queja es preciso determinar si tal desenlace se debe a una omisión imputable a los órganos judiciales o a que la recurrente viese limitada su posibilidad de alegar y probar en cualquiera de las instancias sobre dichas circunstancias o si, como entienden la acusación particular y el Ministerio Fiscal, la situación denunciada sólo se ha producido a causa de la pasividad procesal de la propia recurrente.

La cuestión planteada exige realizar algunas precisiones fácticas que derivan del examen de las actuaciones y pueden darle explicación. De una parte, las alegaciones sobre las que la recurrente denuncia no haber recibido respuesta fueron formuladas de manera subsidiaria a una previa petición de absolución que se basó en no haber realizado los hechos imputados y no ser los mismos constitutivos de delito. Por ello la Sentencia de instancia, al considerar que los hechos imputados no eran constitutivos del delito por el que se acusaba a la recurrente, no tenía por qué pronunciarse explícitamente sobre si en su comisión concurría o no alguna de las circunstancias que eximen o modifican la responsabilidad criminal, pues, atendida la petición principal, el resto eran irrelevantes para el fallo. En segundo lugar, la recurrente, al impugnar el recurso de casación de la acusación particular que reiteraba la pretensión de condena por el delito de apropiación indebida, no cuestionó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia (pese a que no contenía referencia alguna a su supuesta adicción a la cocaína), ni planteó la denegación de tutela judicial de la que ahora se queja como consecuencia de las omisiones que en esta sede imputa a la Sentencia absolutoria. Por último, el Tribunal de casación, que a la vista de los motivos tasados por los que ante él se puede recurrir tiene su cognición limitada (ATC 369/1996 de 16 de diciembre; SSTC 37/1988, de 3 de marzo, y 71/2002, de 8 de abril), se pronunció detalladamente sobre todas las pretensiones que le fueron planteadas en los recursos y en su impugnación, lo que impide aplicar en este supuesto la doctrina fijada en la STC 172/1997, de 14 de octubre (FJ 6 y ss).

4. Esto sentado, para resolver el presente caso, hemos de analizar separadamente la incongruencia aducida frente a la Sentencia absolutoria de instancia y frente a la condenatoria del Tribunal Supremo.

En cuanto a la primera, si bien es cierto que la tutela judicial efectiva implica el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, normalmente de fondo, sobre las pretensiones planteadas, de manera que incurre en falta de tutela aquella Sentencia que deja sin resolver alguna de las peticiones que le han sido formuladas, la anterior afirmación no puede entenderse en el sentido de que es obligado constitucionalmente dar respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones planteadas por las partes, ya que no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado, ya que, según hemos señalado reiteradamente, ha de distinguirse entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas consideradas en sí mismas. Concretamente, en lo referido a las alegaciones, no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las vertidas en el proceso, pues el derecho invocado puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación que, a tenor de la respuesta ya obtenida, resulte secundaria (STC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4).

Al analizar los supuestos en los que la incongruencia entre lo pretendido ante los Tribunales y lo resuelto adquiere relevancia constitucional hemos resaltado (SSTC 5/1986, de 21 de enero, 29/1987, de 6 de marzo, y 169/1988, de 29 de septiembre, entre muchas otras) que sólo adquieren relevancia constitucional aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio, careciendo de relevancia aquellas otras que se refieran, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales (STC 95/1990, de 23 de mayo). En el caso presente la Sentencia absolutoria dictada en primera instancia no puede entenderse lesiva del derecho fundamental a recibir de los órganos judiciales una respuesta de fondo y fundada en Derecho, puesto que la que la Audiencia Provincial dio a su pretensión absolutoria no sólo lo era, sino que además fue favorable a su pretensión principal (no ser condenada por no ser delictivos los hechos que se le imputaban) frente a lo que cabía considerar insustanciales sus restantes alegaciones, respecto a las que, además, al no haber sido aducidas en casación no puede entenderse agotada la vía previa.

5. Y en cuanto a la Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Supremo, la misma, como reconoce la recurrente en su demanda, fue plenamente congruente con el debate habido en casación en el que la hoy demandante de amparo participó con plenitud. Fue por tanto su decisión de no plantear alegación alguna sobre su supuesta inimputabilidad en el momento de realizar los hechos que han sido considerados delictivos la que impidió, dado el contenido del recurso de la acusación particular, que el Tribunal de casación tomara en consideración y se pronunciara sobre esta pretensión, que sí había sido planteada de manera subsidiaria en la instancia. El presupuesto de la denegación de tutela judicial relevante constitucionalmente es que la pretensión sobre la que se omite el pronunciamiento haya sido oportunamente planteada ante el órgano judicial. Por ello no puede demandarse el amparo de este Tribunal frente a una resolución que analizó y resolvió todas las pretensiones y alegaciones que ante él fueron suscitadas por las partes (SSTC 5/1986, de 21 de enero, y 69/1992, de 11 de mayo).

Cuestión distinta hubiera sido que la recurrente hubiese planteado en casación, ex arts. 861, 874 y 882 de la Ley de enjuiciamiento criminal, la eventual incidencia que su supuesta drogadicción había de tener sobre su responsabilidad penal, o las eventuales consecuencias que, en términos de defensa, pudiera tener el hecho de que la Audiencia Provincial no hubiera dado respuesta explícita a tal pretensión por haber decretado su absolución al considerar que los hechos probados no constituían el delito por el que era acusada. En tal caso, como señalamos en la STC 50/2002, de 25 de febrero, si por el signo absolutorio de la Sentencia se le hubiera impedido recurrirla en casación o plantear, al impugnar el recurso de la acusación, las cuestiones que ahora suscita en amparo, tendría este Tribunal que entrar a valorar si cabía entender cometidas las vulneraciones denunciadas.

Pero como la actora no adujo ninguna de estas circunstancias al impugnar el recurso de casación articulado de contrario, ni intentó ella misma recurrir en casación aduciendo esas supuestas limitaciones de su derecho de defensa que habrían de producirse si el signo de la Sentencia de casación era condenatorio, no puede ahora aducir la vulneración de que se queja por no haberla alegado en casación. De haberlo hecho, no sólo habría dado oportunidad de remediarla al Tribunal Supremo (como éste le indica en el Auto de 5 de diciembre de 2001 por el que desestima la solicitud de nulidad de la Sentencia condenatoria), sino que, como acaba de decirse, de no haber obtenido remedio podría este Tribunal analizar dicha queja, que por plantearse por primera vez sin antes haber acudido ante los órganos judiciales, no puede ahora ser abordada dado el carácter subsidiario del recurso de amparo.

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Inadmitir el recurso de amparo presentado por doña Nuria Amezcua Nuño.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".

Dada en Madrid, a catorce de julio de dos mil tres.

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LEXPRACTICA-07-2003-JPE.
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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA



Sentencia Nº: 827/2003



RECURSO DE CASACIÓN Nº: 3362/2001


Señalamiento: 28/05/2003

Fecha Sentencia: 06/06/2003

Ponente Excmo. Sr. D.: Julián Sánchez Melgar

Secretaría de Sala: Sr. Rico F.

Escrito por: BDL

***Delito de obstrucción a la Justicia del apartado 1º del art. 464 del C. Penal.***

* Presunción de inocencia: suficiente prueba de cargo, valorada racionalmente por el Tribunal de instancia.

**** Estudio jurisprudencial del delito de intimidación a los sujetos procesales determinados en la ley para que modifiquen su comportamiento procesal. Alcance del término intimidación.


RECURSO DE CASACIÓN Nº: 3362/2001

Ponente Excmo. Sr. D. : Julián Sánchez Melgar


Vista: 28/05/2003

Secretaría de Sala: Sr. Rico F.


TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 827/2003


Excmos. Sres.:

D. Enrique Bacigalupo Zapater

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Jiménez Villarejo



En nombre del Rey


La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado M.F. contra Sentencia núm. 683/2001, de fecha 26 de septiembre de 2001 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictada en el Rollo de Sala núm. 9/2000 dimanane del Sumario núm. 2/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valladolid, seguido contra A.F. y M.F. por delito de asesinato; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Gracia Martos Martínez y defendido por el Letrado Don Jesús Hoyas García.




I. ANTECEDENTES


PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valladolid, instruyó Sumario núm. 2/2000 por delito de asesinato contra A. y M.F., y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid que con fecha 26 de septiembre de 2001 dictó Sentencia núm. 883/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 8 de septiembre de 1999 sobre las 6.00 horas el procesado A.F. en el barrio de la Esperanza de Valladolid, se dirigió a M.S., que se encontraba acompañada por J.I., pidiéndole una punta de droga para su propio provecho. Ella le contestó que no podía dársela porque sólo llevaba 1500 pesetas, replicándole aquél que si no le invitaba por las buenas lo haría por las malas, momento en el que intervino J. I. para defenderla, intercambiándose algunos golpes entre ambos.

Terminado este enfrentamiento J. y M. entraron en una casa ubicada en un callejón a comprar droga, y al salir de ella se les acercó por detrás y con sigilo A. F., cuya presencia no habían advertido, quien provisto de una barra metálica, de metro y medio de longitud aproximadamente, y aprovechando que J. estaba de espaldas le golpeó con gran fuerza en la cabeza con intención de acabar con su vida. J. cayó al suelo quedando inerte.

Acto seguido M. se interpuso y gritó para que A. cesara en su ataque, cayendo la barra al suelo. A continuación el procesado cogió del pelo a M., la agarró fuertemente y arrastró exigiéndole insistentemente la droga, ante lo que ésta asustada se la entregó.

En estos acontecimientos A.F., al que no se aprecia sintomatología de psicosis, demencia ni retraso mental, se encoentraba con su voluntad notablemente disminuida al estar influido por el efecto de las drogas, de las que era dependiente especialmente a la heroína y cocaína, aunque no tenía anuladas sus capacidades cognoscitiva ni volitiva.

A.F. causó a J.I. un traumatismo cráneo encefálico, fractura frontal y parietal izquierdo y seno frontal y órbita izquierdas, contusión hemorrágica fronto parietal izquierda y hematoma epidural y subdural izquierdos, que desencadenaron la muerte sobrevenida el día 23 de diciembre de 1999. A M. S. le causó erosiones traumáticas en piernas y rodillas de pronóstico leve por la que precisó una primera asistencia facultativa, sin haber estado incapacitada para sus ocupaciones habituales. El Insalud presenta facturas por importe de 2.484.056 pts. por la atención sanitaria a J.I..

Pocos días después el también procesado M.F., hermano de A. F. quien ya estaba ingresado en prisión, se encontró a M. S. conminando a ésta a que retirase la denuncia frente a su hermano bajo la seria advertencia de que si no lo hacía iba a tener problemas.

Asimismo dos jóvenes, que no han sido identificados, siguiendo las instrucciones que A.F. les había dado desde la cárcel en la que coincidieron, se dirigieron a M. S. transmitiéndola que iban de parte de A. y que retirara la denuncia pues aquél lo estaba pasándolo muy mal, diciéndoselo en tono normal.

2.- J.I. tenía 36 años de edad, estaba soltero y vivía habitualmente con sus padres T. y M., y una hermana M.. La otra hermana M. vivía fuera del domicilio paterno.

3º.- El procesado A.F. fue condenado en una sentencia por hurto; en cuatro sentencias por delitos de utilización ilegíma de vehículos de motor; en diez sentencias por robos, la primera de 29.4.1982, a la pena de 30.000 ptas de multa y la última de 1.3.1991, firme el 25.3.1991, con reincidencia, a la pena de 50.000 pts. de multa; en sentencia de 22.10.1996 por resistencia; y en sentencias de 19.2.1996, firme el 28.3.1996 y de 17.4.1997 firme el 21.5.1997 por delitos de lesiones, en ésta última con una pena de multa.

A su vez M.F. es mayor de edad y ha sido condenado en sentencia de 24.6.1986, 18.2.1990 y 16.1.1995 por robos; en sentencias de 28.5.1991 y 14.4.1992 por delitos de lesiones; y en sentencia de 15.12.1991 por robo con violencia."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a A. F. GARCIA como autor de un delito de asesinato, del art. 139.1 del C.Penal, concurriendo la circunstancia atenuante por eximente incompleta de drogadicción, a la pena de catorce años y diez meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de un cuarto de las costas incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a los padres de J. I. en 14 millones de pesetas, a su hermana M. I. en 1.500.000 pesetas, y al Insalud en la cantidad de 2.484.056 pesetas, indemnizaciones que devengarán los intereses legales correspondientes.

CONDENAMOS a A. F. GARCIA como autor de un delito de robo con violencia del art. 242 del C.Penal, concurriendo la circunstancia atenuante por eximente incompleta de drogadicción, a la pena de un año y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de otro cuarto de las costas procesales.

Asimismo CONDENAMOS a A.F. como autor de una falta de lesiones, del art. 617.1 del C.Penal, a la pena de cuatro fines de semana y a indemnizar a M.S. en 5000 pesetas con los intereses legales correspondientes.

ABSOLVEMOS a A.F. del delito de obstrucción a la Justicia del que también era acusado, con declaración de oficio de esta cuarta parte de las costas.

CONDENAMOS a M.F. como autor de un delito de obstrucción a la Justicia, del art. 464.1.1 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de quinientas pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación."



TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación procesal de M.F. recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el corresondiente Rollo y formalizándose el recurso.



CUARTO.- El recurso de casación formulado por la reprsentación legal del procesado M.F. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por infracción de Ley con base en el art. 849.2 de la l.E.Crim., al haber incurrido el tribunal de instancia en error en la apreciación de la prueba, error basado en los documentos que obran en autos referentes a la identificación de mi representado como autor de los hechos que se le imputan así como el contenido mismo de las amenazas que, según la Sala de instancia profirió contra la testigo.

2º.- Con base al artículo 5.4 de la LOPJ al haberse infringido el art. 24.2 de la CE. Si bien es cierto que la LE.Crim., prevé en su artículo 849 el camino para interponer el recurso de casación por infracción de ley, no es menos cierto que la LOPJ en su artículo 5.4 posibilita tal impugnación con la única fundamentación de infracción constitucional debiendo quedar siempre protegidos los derechos del interesado, como en el caso que nos ocupa, por ese Tribunal.



QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.



SEXTO.- Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 28 de mayo de 2003 con la asistencia del Letrado recurrente Don Jesús Hoyas García en que sostuvo su recurso informando a la Sala, y del Ministerio Fiscal que lo impugnó informando.




II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Se reduce el reproche casacional formalizado por M.F. a la condena como autor criminalmente responsable de un delito de obstrucción a la justicia, del art. 464.1 del Código penal, en dos motivos de contenido casacional, por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como vulneración de derechos fundamentales, denunciando como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. También se articula un motivo por “error facti” (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pero éste es completamente inadmisible al invocarse como documentos a efectos casacionales, pruebas de contenido personal, según reiterada jurisprudencia de esta Sala.


Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).



En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término «culpabilidad» (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

Bajo estos parámetros interpretativos, el motivo tiene que ser desestimado.

En efecto, la Sala sentenciadora contó con el testimonio de la denunciante M.S., que fue correctamente valorado por el Tribunal de instancia, y que se encontraba reforzado en lo referente a la identificación del sujeto activo del delito, con la diligencia de reconocimiento en rueda, practicada en la fase sumarial, a la que ningún reproche se ha formulado, y con las declaraciones de la víctima, tanto en dicha fase, como en el plenario, relatando los pormenores del suceso habido con el acusado, el cual, ya con su hermano en prisión, le conminó a dicha testigo (perjudicada) a que retirase la denuncia frente a su hermano “bajo la seria advertencia de que si no lo hacía iba a tener problemas”. De igual forma, le distinguió perfectamente de otro hermano del principal acusado en esta causa, y manifestó, tras la oportuna rueda de reconocimiento, que este último no tenía nada que ver en los hechos denunciados, sin que las dudas expresadas por el recurrente acerca de la calvicie o no del mismo, tengan virtualidad para dejar sin credibilidad el testimonio de M., toda vez que el reconocimiento en rueda fue rotundo, y las precisiones que realizó en el plenario, despejaron las dudas del Tribunal, llegando a una convicción claramente condenatoria, por haber efectuado esas amenazas a la testigo citada. En consecuencia, no hay vacío probatorio alguno, sino prueba de cargo, racionalmente valorada, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

Adentrándonos en la tipicidad de los hechos, aunque ésta directamente no haya sido cuestionada, hemos de recordar que el precepto por el que se ha sido condenado el recurrente, el artículo 464, tiene su precedente en el artículo 325 bis del Código Penal derogado, introducido en la reforma parcial y urgente de 25 de junio de 1983, y tiene carácter de régimen general, los de protección penal de todos los intervinientes en procesos judiciales, y es completado con algunas normas especiales, como la Ley Orgánica 19/1994, de 23 diciembre, de Protección de Peritos o Testigos en Causas Criminales.

Como delito de tendencia o simple de actividad, se consuma aunque el sujeto pasivo no llegue a efectuar el acto exigido –Sentencias del Tribunal Supremo de 11 febrero 1991, 10 febrero y 13 junio 1992, 16 julio 1993, lo que conlleva la imposibilidad de formas imperfectas, sentencia de 22 febrero 1991, ya que el mismo apartado del mencionado artículo, añade que «si el autor del hecho alcanzare su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior».

Sujeto pasivo son las personas enumeradas exhaustivamente, o sea en sistema de «numerus clausus» –sentencia 23 julio 1988–, de modo que no pueden entenderse comprendidos quienes no hubiesen adquirido tal condición aunque potencialmente puedan llegar a serlo con posterioridad –sentencia 4 octubre 1989–, como es el caso del que aún no ha denunciado, que podrá ser sujeto pasivo de un delito de amenazas o coacciones.



En cuanto a concursos se apreciará el de normas, con aplicación del artículo 464.1 por aplicación del principio de especialidad con las amenazas condicionales –sentencia 2 febrero 1990–.

En relación a la intimidación, como medio conminatorio para forzar el cambio de actuación procesal, la jurisprudencia ha entendido que debe entenderse tal elemento coactivo en sentido amplio y omnicomprensivo (SS. de 21-11-1988, 5-11-1990 y 307/1996 de 11-4), habiéndose apreciado por la Sala cuando las expresiones expuestas en tono moderado, son suficientemente significativas para atemorizar al denunciante (SS. 12-2 y 8-10-1990).

Se caracteriza también por la jurisprudencia al delito de obstrucción a la Justicia como delito de intención, en el que se excluyen las formas culposas, y como delito de simple actividad, en que la consumación se alcanza por el simple ejercicio de la violencia o intimidación (STS. de 9-5-1986, 16-3-1990, 22-2-1991 y 307/1996 de 11-4, que se resume en la 2039/2001, de 6 de noviembre, y últimamente, Sentencias de 3 y 13 de enero de 2003).
El comportamiento incriminado en el núm. segundo del artículo 464, cabe considerarlo vinculado al primero, por el peligro abstracto que supone para el correcto funcionamiento del proceso las conductas de represalia. En todo caso, el comportamiento ha de realizarse con esa finalidad de represaliar constituyendo un elemento subjetivo del injusto –Tribunal Supremo, sentencia de 21 febrero 1992–. Por otra parte, el Texto del Código se refiere a «cualquier acto», de modo que no es necesario que se trate de una conducta tipificada como delito, según expresa la misma sentencia citada. El delito se consuma con la conducta atentatoria, sin que sea preciso un resultado lesivo. Respecto a este segundo tipo penal, véase la Sentencia 1882/2002, de 4 de noviembre.

Aplicando estas consideraciones jurídicas al caso sometido a nuestra revisión casacional, es evidente que fue correctamente aplicado el tipo penal descrito en el art. 464.1 del Código penal, ya que la intimidación está constituida por la “seria advertencia” de que si no modificaba su comportamiento procesal “iba a tener problemas”, lo que produjo el lógico temor en el sujeto pasivo del delito, por parte del hermano del procesado que resultaría condenado, entre otros delitos, por el de asesinato, en el cual fue decisivo el testimonio de la denunciante, debiendo enjuiciarse el temor que la intimidación provoca no solamente con frases de irrefutable contenido atentatorio contra bienes personales del sujeto pasivo (o de su entorno más próximo), sino aquellas otras más o menos veladas que inequívocamente conducen al mismo objeto.

En consecuencia, el recurso tiene que ser desestimado.

SEGUNDO.- Se imponen las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III. FALLO


Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal del procesado M.F. contra Sentencia núm. 683/2001, de fecha 26 de septiembre de 2001 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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Fuente.-web.cgpj.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO-SALA SEGUNDA-
FECHA: 24.Marzo.2003

SÍNTESIS: PRUEBA ILÍCTA: NULIDAD INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y REGISTROS DOMICILIARIOS.VULNERACIÓN PRESUNCIÓN INOCENCIA.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los tres recursos de casación interpuestos contra la Sentencia de la Audiencia Provincial tienen, como primer motivo de impugnación, una denuncia de vulneración del derecho de cada uno de los acusados a la presunción de inocencia. Las denuncias se encuentran sólidamente fundadas por lo que esta Sala las debe acoger favorablemente. El primer fundamento de nuestra estimación se encuentra en el cuarto antecedente de hecho de la Sentencia recurrida en que el Tribunal de instancia relata los acuerdos que adoptó en el acto del juicio oral resolviendo las cuestiones planteadas por las Defensas en el trámite establecido por el art. 793.2 LECr. Tales acuerdos fueron los siguientes: declarar la nulidad -hubiera sido más exacto decir la ilicitud constitucional e ineficacia probatoria pero el sentido de lo que se dijo no ofrece dudas- de la primera intervención telefónica practicada en la investigación de los hechos y, como consecuencia de la misma, la nulidad de las restantes intervenciones del mismo medio de comunicación, y declarar también la nulidad de los cuatro registros domiciliarios que se llevaron a efecto, con diverso resultado, en la misma fase procesal de instrucción. A continuación, el Tribunal acordó que se excluyesen del material probatorio obrante en autos

a) las cintas magnetofónicas en que se grabaron algunas de las conversaciones detectadas en las conversaciones telefónicas,

b) las transcripciones de dichas cintas,

c) las actas de las diligencias de entrada y registro en varios domicilios

y d) las declaraciones que habían prestado los Guardias Civiles que intervinieron en las intervenciones telefónicas y en los registros domiciliarios. Y seguidamente se adelantó algo que luego desarrolló en la fundamentación jurídica de la Sentencia, a saber, que las nulidades declaradas no afectaban a la existencia material de la droga intervenida ni a las declaraciones prestadas en la instrucción por los imputados.

Expulsadas del procedimiento las pruebas que el Tribunal relaciona en el antecedente de hecho cuarto y dejada constancia por nuestra parte de que, si en una diligencia de entrada y registro se ha vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, el resultado de la misma no puede ser valorado como prueba de cargo, a tenor de la prohibición establecida en el art. 11.1 LOPJ, de suerte que todo lo hallado e intervenido en el registro debe ser tenido por procesalmente inexistente, debemos examinar cuáles son las pruebas que el Tribunal de instancia ha podido valorar para llegar al convencimiento que expresa en la declaración de hechos probados. Tales pruebas son, según se razona en el fundamento de derecho segundo, las declaraciones sumariales de.... , que reconoció haber tenido depositada en su casa una determinada cantidad de droga de la que el Tribunal debió haber hecho abstracción por ser su hallazgo consecuencia directa de una violación de un derecho fundamental, y la de ....que reconoció haber comprado importantes cantidades de hachís a ... que, por su parte, negó ser cierto lo que aquél le imputaba. No menciona el Tribunal prueba alguna de cargo practicada en el juicio oral porque, efectivamente, ninguna se celebró.

La lectura del acta del juicio oral pone de manifiesto que, tras la declaración de nulidad de las pruebas a que antes hicimos referencia y tras haber hecho uso todos los acusados de su derecho a no declarar, tanto el Ministerio Fiscal como las Defensas renunciaron a las pruebas testificales que habían propuesto y, con respecto a la prueba documental, el Fiscal se limitó a tenerla por reproducida y las Defensas a impugnarla. El juicio oral, pues, estuvo absolutamente vacío de actividad probatoria pues lógicamente no se le puede reconocer esa condición al silencio de los acusados, sobre todo si el mismo no podía ser interpretado como negativa a explicar anteriores manifestaciones que no fueron leídas. Una antigua, constante y pacífica doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de esta Sala enseña que las únicas pruebas de cargo que pueden desvirtuar la presunción de inocencia son las que se celebran en el acto del juicio oral y ello por dos razones obvias y fundamentales: porque sólo en dicho acto las pruebas se practican con las garantías de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y porque sólo mediante la apreciación de pruebas cuya práctica ha presenciado puede el Tribunal formar juicio en conciencia sobre los hechos objeto de acusación. Es verdad que también hemos dicho que la indiscutible primacía de la prueba celebrada en el plenario no priva por completo de valor a las diligencias practicadas durante la instrucción, pero siempre con una condición mínima imprescindible: que se introduzcan en el debate y se sometan a contradicción mediante su lectura. La declaración prestada en la fase instructoria por un testigo o un acusado puede ser valorada como prueba, no porque el Tribunal esté facultado para "elegir" la que considere más ajustada a la verdad, sino porque la lectura de aquella declaración, contrastada con la que acaba de prestarse en el juicio oral, valorada a la luz de las explicaciones que pueda haber ofrecido el deponente ante las preguntas cruzadas de las partes sobre las contradicciones en que eventualmente haya incurrido, permite realizar una crítica del testimonio con mayores elementos de juicio. Y si la prueba documental se la tiene simplemente por reproducida y no se le da lectura, ello significa que no se la somete a contradicción antes de que el Tribunal la valore y pueda llegar quizá, sin previo debate sobre la misma, a una conclusión incriminatoria, lo que sería inadmisible desde la perspectiva del proceso con todas las garantías.

A la vista de la doctrina que acaba de ser expuesta y ponderando que en el juicio oral celebrado en la instancia no se practicó prueba de ninguna clase en la que el Tribunal pudiese fundar razonablemente la declaración de culpabilidad en que basó la condena de los acusados, hemos de concluir que se violó el derecho de estos a la presunción de inocencia, por lo que, acogiendo el motivo primero de cada uno de los recursos interpuestos en su nombre, procede estimarlos sin necesidad de entrar a examinar el resto de los motivos de casación articulados.

FALLO
Que debemos estimar y estimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de ..., ... y ... contra la Sentencia dictada, el 25 de mayo de 2001, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado núm. 42/00 del Juzgado de Instrucción núm. ..., en que fueron condenados, como autores responsables de un delito contra la salud pública respecto sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando las costas de oficio y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- José Antonio Marañón Chavarri.- José Jiménez Villarejo.

SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado núm. 42/00 incoado por el Juzgado de Instrucción núm.... , seguido Contra .., ..., ..., .. , .., ..., ...., ... y ,,,, dictó Sentencia, el 25 de mayo de 2001, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia si bien la ausencia de prueba constitucionalmente lícita que se haya practicado ante el Tribunal de instancia no nos permite hacer una declaración de hechos probados, sustituyéndose la que, en otro caso, tendríamos que hacer, por la simple expresión de que los hechos que han sido objeto de acusación no se consideran probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los acusados no cometieron el delito contra la salud pública que se les imputa por lo que procede su absolución.

PARTE DISPOSITIVA

Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, a los acusados... , ... y ...del delito contra la salud pública de que venían acusados y por el que se les condenó en la Sentencia rescindida, declarándose de oficio las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- José Antonio Marañón Chavarri.- José Jiménez Villarejo.

Publicación.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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LEXPRACTICA.-07-2003-JPE.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA
Sentencia Nº: 780/2003
RECURSO DE CASACIÓN Nº: 861/2002P
Señalamiento: 21/05/2003
Fecha Sentencia: 29/05/2003
Ponente Excmo. Sr. D.: J. Ramón Soriano Soriano

Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez

Escrito por: TCP.

- ASESINATO.

* JUICIO DE JURADO.- Improcedencia de alegar motivos de casación, ex novo, si pudieron alegarse ante el Tribunal Superior.

* Detención ilegal. Absorción de la privación de libertad, por el mecanismo alevoso utilizado y por el ensañamiento producido.

Alcance del veredicto que lo reputa delito independiente.

* Responsabilidad civil subsidiaria del Estado, respecto a un preso liberado condicional. Inaplicación del art. 120.4 C.Penal.

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 861/2002P

Ponente Excmo. Sr. D. : J. Ramón Soriano Soriano

Vista: 21/05/2003

Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 780/2003


Excmos. Sres.:

D. J. Antonio Martín Pallín

D. Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. J. Ramón Soriano Soriano

D. Diego Ramos Gancedo



En nombre del Rey


La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente


SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante este Tribunal penden, interpuestos respectivamente por el ABOGADO DEL ESTADO, el procesado L.A., y los acusadores particulares J.H. y M.L., contra Sentencia de apelación dictada el veintiseis de julio de dos mil dos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal que desestimó el recurso interpuesto por el condenado L. contra la Sentencia dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid en procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, y asímismo estimaba en parte el recurso formulado por la acusación particular J. M. y Dª M.L. e íntegramente el formulado por el Excmo.Ayuntamiento de Alcobendas contra la sentencia anteriormente mencionada; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la vista y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.J. Ramón Soriano Soriano, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida el Excmo.Ayuntamiento de Alcobendas, representado la Procuradora Sra.Martínez Villoslada, y estando dichos recurrentes representados el procesado L.A., por el Procurador Sr.Ruíz Benito y los acusadores particulares J. y M. L. representados por el Procurador Sr.Alfaro Rodríguez.


I. ANTECEDENTES


1.- La Sala de lo Civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Recurso Apelación Jurado 8/2002) dictó sentencia con fecha veintiseis de julio de dos mil dos, que contiene los preceptivos Antecedentes de Hecho, y en su Primer Antecedente aparece que con fecha 7 de marzo de 2002, el Ilmo.Sr.Presidente del Tribunal del Jurado, dictó Sentencia en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado nº 3/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, en los que aparecen literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:


"Hecho Primero.- En marzo de 1999 el acusado don L. entabló una relación sentimental con doña M. . En el verano de 1999 M. decidió poner fin a esa relación con el acusado, circunstancia que no fue aceptada por éste. Utilizando a terceras personas y adoptando él mismo la identidad de otras, L. citó a M. a las 6,00 horas del día 13 de octubre de 1999 en la plaza de Castilla de Madrid con la excusa de realizar un trabajo como maquilladora, M. acudió al citado lugar donde la esperaba el acusado L. en la furgoneta Citroen, matrícula M-7495-WS, que había alquilado el día anterior para llevar a cabo su propósito y, a punta de navaja, obligó a M. a subir a la furgoneta. Ya en el interior de la furgoneta L. , con el calculado fin de causarle la muerte, apuñaló y asfixió a M. hasta que logró su muerte. Como consecuencia de las heridas causadas con el arma blanca, de la obstrucción de las vías respiratorias y la estrangulación del cuello, M. sufrió una parada cardiorrespiratoria irreversible que le provocó la muerte.

Hecho Segundo.- L. , con la finalidad de asegurar especialmente su propósito de matar a M. y sin riesgo para su persona que pudiera proceder a ella, la amordazó fuertemente obstruyéndole las fosas nasales con cinta de embalar marrón y cinta aislante negra. También le ató firmemente las manos y los pies utilizando cinta aislante y unas cuerdas de alpinismo, dejándole inmóvil y acallada, utilizando asimismo en su agresión un arma inciso punzante de, al menos, 11 y 2 centímetros.

Hecho Tercero.- L. asestó a M. un mínimo de 5 puñaladas en el tórax, oprimiéndole también el cuello estando con la boca y la nariz casi totalmente tapadas, acciones con las que no sólamente pretendía causarle la muerte, sino también pretendía aumentarle deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal principalmente perseguido.

Hecho Cuarto.- Para llevar a cabo su propósito, una vez que M. acudió a la Plaza de Castilla esquina a la calle Mateo Inurria, L. le obligó a punta de navaja a subir a la furgoneta Citroen, X, encerrándola en la misma, con ánimo añadido de privarla de su libertad, trasladándola desde la calle Mateo de Inurria hasta el barrio de San Blas.

Hecho Sexto.- L. para ejecutar los hechos se aprovechó de las circunstancias de lugar y tiempo (siendo todavía noche cerrada, en una calle y a una hora muy poco transitada) al objeto de debilitar la defensar de la víctima y asergurar su impunidad.

Hecho Séptimo.- L. para ejecutar los hechos utilizó el auxilio de otras personas (que participaron de forma involuntaria por ignorar el propósito de L. ), al objeto de debilitar la defensa de la vícdtima y asegurar su impunidad.

Hecho Octavo.- L. había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de mayo de 1995, como autor de un delito de asesinato frustrado, a la pena de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, a la pena de un año de prisión menor, encontrándose el día 13 de octubre de 1999 en situación de libertad condicional, sin haber cumplido totalmente las dos referidas anteriores penas.

Hecho Décimo.- L. , tras el fallecimiento de M. , se dirigió al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria donde previa cita con la psicóloga, confesó el hecho, indicando el lugar donde se encontraba la furgoneta y, en su interior, el cadáver de doña M. , haciendo entredga a la Policía de las llaves del vehículo, trascendencia de la confesión que debe ser considerada como atenuante de la responsabilidad criminal".

En el Segundo Antecedente de Hecho de dicha sentencia se contiene el fallo que dictó el Tribunal del Jurado:

"Condeno a don L. , como autor directo penalmente responsable de un delito de asesinato cualificado, en concurso medial con un delito de detención ilegal, concurriendo la circunstancia atenuante de confesional del hecho y las circunstancias agravantes de aprovechar las circunstancias de lugar y tiempo y aprovecharse del auxilio de otras personas, así como la circunstancia agravante de reincidencia respecto al delito de asesinato, a la pena de prisión de veinticuatro años, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.-

Don L. deberá indemnizar a los padres de Doña M. , D.J. M. y Doña M. L. en la cantidad de 180.303 euros (Treinta millones de pesetas).

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el presente procedimiento, sin perjuicio del derecho de los perjudicados de reclamar la responsabilidad del estado en otros procedimientos y órdenes jurisdiccionales.-

Se decreta el comiso de los objetos utilizados para comter el hecho, que serán destruídos, al igual que el resto de los efectos intervenidos en este proceso, a cuyo efecto se oficiará al Depósito Judicial de Piezas de Convicción.

El condenado deberá pagar las costas procesales incluídas las de la acusación particular y excluídas las de la acusación popular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.- De ser firme la presente sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria a los efectos prevenidos ne el art. 93 del Código Penal.-

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil".

2.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de madrid, tras los Razonamientos Jurídicos que estimò oportuos dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:



"FALLAMOS: Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Manuel Martínez Lejarza Ureña, en nombre y representación del condenado L. , con la Sentencia dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado D.Ramio Ventura Faci, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid.

Asimismo, estimando como estimamos en parte el recurso formulado por el Procurador D.L. Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de la acusación particular ejercida por D.J. M. y Doña M. L. , e íntegramente el formulado por la Procuradora Doña Alicia Martínez Villoslada, en nombre y representación del Excmo.Ayuntamiento de Alcobendas, contra dicha Sentencia, debemos revocarla y la revocamos en el único apartado o particular de declararse expresamente la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en defecto de la que corresponde al condenado por los delitos.

Y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos sus restantes pronunciamientos, con expresa imposición al condenado penalmente de las costas causadas por la acusación particular en el presente recurso, declarándose de oficio las restantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, en su caso, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentenc ia, solicixtando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, una vez que la misma sea firme y remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia Provincial de procedencia".



3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el Sr.ABOGADO DEL ESTADO, por el procesado L.A. y por los acusadores particulares J.H. y M.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.



4.- El recurso interpuesto por el Sr.ABOGADO DEL ESTADO, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. por infracción de Ley, con absoluto respeto de los hechos declarados probados, infracción de ley, consistente en la del art. 120.4 del vigente Código Penal, Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, infringido total y absolutamente por la sentencia recurrida al declararse la existencia de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración del estado, al no concurrir ninguno de los requisitos del mencionado precepto, y de acuerdo igualmente con lo establecido por la Sala entre otras, en la Sentencia de 18 de junio de 2001 dictada en el recurso de casación nº 207/2000, cuya doctrina se infringe también por la Sentencia recurrida. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849-1º L.E.Cr. por infracción de ley, con absoluto respeto a los hechos probados por infracción del precepto penal. de carácter sustantivo constituído por los arts. 90 y siguientes del Código Penal, en relación con los arts. 120 y 121 del mismo cuerpo legal, y concordantes de la Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979, y Real Decreto de 9 de febrero de 1996 por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario y con infracción también del art. 3-1 del vigente Código Civil.



El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares D.J.H. y Doña M.L., se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Se interpone este primer y único motivo por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 L.Enj.Cr., ya que dicha representación procesal considera que con la imposición de 24 años de pena al acusado, se han podido infringir los preceptos del Código Penal que se a la individualización de la pena en relación con el concurso de delitos, establecidos en los arts. 66, 72, 73 y 75, e indebida aplicación del art. 77. En virtud de lo anterior, lo que ahora se solicita es que se eleve la pena impuesta y se de cumplimiento a lo que acordó el Jurado en su veredicto en el hecho probado cuarto.



Y el recurso interpuesto por la representación del procesado L.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 21-1º en relación con el art. 20-1º o alternativamente del art. 21-1º o 6º del C.P. este es, bien de la eximen incompleta de alteración psiquica bien la atenuante analógica en relación con la eximente incompleta y por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 139.1 C.P. e inaplicación del art. 138 C.P. por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Por infracción de ley por aplicación errónea del art. 139.3 C.P. con ensañamiento aumentando deliberamente el dolor de la víctima y por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba.- Cuarto.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica y en la determinación de la pena por aplicación indebida del art. 66-4º nº 2 en relación con el art. 21-4º C.P. e inaplicación del art. 66-4º en relación con el art. 21-4 C.P. esto es, por inaplicación de la atenuante muy cualificada de confesión del hecho y por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Al amparo procesal del art. 849-1 infracción de ley por aplicación indebida de la detención ilegal del art. 163.1 C.P. detención ilegal y por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba. Sexto.- Infracción de ley por incorrecta e indebida aplicación de la circunstancia agravante del art. 22-2 C.P. ejecutar el hecho aprovechan las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido y faciliten la impunidad del delincuente y por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr. , error en la apreciación de la prueba. Séptimo.- Por infracción de Ley por inaplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada de estado pasional del art. 21-3 C.P. en relación con el art. 66-4 C.P. y por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba.



5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados por el procesado L. Aparicio A., y el motivo único de los acusadores particulares J. y M. L. ; en cuanto al entablado por el Sr.Abogado del Estado apoyó el primero de los motivos e impugnó el segundo, igualmente se ha dado traslado de los recursos entablados a la parte recurrida . La Sala admitió a trámite dichos recursos que quedaron conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 21 de Mayo del año 2003, con asistencia del Letrado D.Jacinto Herrera en nombre de la acusación particular que impugnó los recursos de contrario; se mantuvo el recurso por la Letrada Dª Nieves Fernández en nombre del acusado recurrente e impugnó los recursos contrarios; mantuvo su recurso el Excmo.Sr.Abogado del Estado y habiendo renunciado al segundo de los motivos alegados en su escrito.

Por la parte recurrida compareció D.J. M. Benítez por el Excmo.Ayuntamiento de Alcobendas y el Excmo.Sr.Fiscal Antonio Barranco que apoyó el motivo del recurso del Abogado del Estado y remitiéndose a su escrito obrante en el presente rollo.





II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


Recurso del acusado L. .



PRELIMINAR.- Antes de examinar los distintos motivos de este recurso deben hacerse dos importantes precisiones.

1. La primera de ellas se evidencia en el encabezamiento del recurso (apartado B), donde se acude como fundamento legal a los arts. 849-2º y 850 de la L.E.Cr., en cuanto facultan para interponer recurso de casación por infracción de ley de un precepto penal sustantivo, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba o quebrantamiento de forma (sic).

Esa confusión de conceptos le impulsa al recurrente a formular los distintos motivos por la vía procesal del art. 849-2º (error facti), pero encabeza el motivo aludiendo a la infracción de ley de un precepto sustantivo. La contradicción procesal es flagrante: la vía del art. 849-1º L.E.Cr., por corriente infracción de ley, supone pleno acatamiento a los términos en que se describe el factum, mientras que por el cauce del art. 849-2º L.E.Cr. se pretende alterar o modificar ese mismo factum por entender cometido un error del Tribunal deducido de documentos obrantes en autos que así lo acrediten, sin concurrir con otras pruebas contradictorias. Ambos cauces procesales son antagónicos y el recurrente los invoca simultáneamente en el mismo motivo.

2. La segunda de las deficiencias procesales advertidas es de un mayor calado y repercusión para el éxito del recurso, en los aspectos concernidos.

El acusado recurrente, notificada que le fue la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, formaliza tres motivos de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia en los que se combatían determinados extremos o temas jurídicos frente a cuya desestimación los reproduce en casación, y que se corresponden con los motivos 1º, 2º, 3º y 5º del recurso.

Pero resulta que el cuarto motivo, exigiendo la aplicación del art. 66-4º C.P. por estimar muy cualificada la atenuante de arrepentimiento (art. 21-4 C.P.), no se mencionó para nada en el recurso de apelación.

Otro tanto ocurrió con la agravatoria del art. 22-2 C.P. (motivo 6º) relativa a la ejecución del hecho aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, que tampoco tuvo reflejo en el escrito de apelación.

Y finalmente, el contenido del motivo 7º (atenuante cualificada de estado pasional: art. 21-3 C.P.) que ni siquiera se planteó en la Audiencia Provincial, en el juicio de Jurado. A este motivo que las partes denominan "nuevo" debe calificarse de "novísimo", pues ni siquiera fue objeto de la cognitio judicial, porque "nuevos" son también los otros mencionados.

3. Respecto a estos tres motivos (4º, 6º y 7º), el recurrente perdió en su momento, por preclusión, la oportunidad procesal de plantearlos, precisamente por no invocarlos formalmente en el recurso de apelación, cuando pudo perfectamente hacerlo, después que le fuera notificada la sentencia. Su inactividad equivale al aquietamiento o aquiescencia a los términos de la sentencia, que no fueron objeto de impugnación.

El recurrente no puede elegir qué motivos alega ante el Tribunal Superior y cuáles reserva para el Tribunal Supremo, como si tuviera facultad de distribuirlos, distorsionado y vulnerando la normativa procesal reguladora de los recursos. El Tribunal de casación, no puede revisar simultáneamente la sentencia de la Audiencia y la del Tribunal Superior. La única recurrida es esta última y el análisis de la primera sólo puede resultar autorizado por vía indirecta con ocasión de la revisión o examen de la sentencia del Tribunal Superior.

El aquietamiento a los aspectos que ahora en casación trata de combatir el recurrente determina el decaímiento en el derecho al reexamen de los mismos (motivos 4º, 6º y 7º), que se tienen por rechazados, al no haber sido oportunamente inadmitidos.

4. Pero aunque el impugnante hubiera planteado ante el Tribunal Superior las dos cuestiones que fueron objeto del juicio en la instancia, tampoco hubieran merecido favorable acogida. Nos referimos a la agravante de lugar y tiempo de ejecución del delito, facilitadores de la impunidad del autor, y la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, que pretende sea estimada como muy cualificada. Como quiera que ningún documento menciona con finalidad de alterar el factum, hemos de partir de los términos de dicho relato sentencial, al que debemos pleno acatamiento.

Respecto a la agravante prevista en el nº 2 del art. 22 del C.Penal, que se estima aplicada indebidamente, se dice en el hecho sexto que fueron las circunstancias de lugar y tiempo (noche cerrada, en una calle y hora poco transitada), como circunstancias del proyecto criminal que favorecieron la ejecución e impunidad del hecho.

Pero no sólo aplicados a la Plaza de Castilla, que algún tránsito de vehículos habría a esa hora, así como luz artificial (siempre mucho menos, lógicamente, que en horas diurnas), sino por el lugar donde consumó la acción homicida (Barrio de San Blas), que el acusado buscó de propósito (elemento teleologico), en donde resultaba imposible pedir auxilio (facilitación de la ejecución) dado el carácter de paraje solitario a esas horas, lo que a su vez, dificultaba el descubrimiento del crimen, favoreciendo la impunidad.

La circunstancia agravatoria concurrió en el hecho, aunque deban hacerse matizaciones al tratar de la concurrencia o no del delito de detención ilegal.

5. En lo concerniente a la cualificación, que en casación interesa, de la atenuante estimada por el Tribunal de Jurado de confesar a las autoridades la infracción (art. 21-4 C.P.), es oportuno manifestar que tal atenuación no debe tener especial significación o relevancia lenitiva o suavizadora de la pena, ya que aún confesando el crimen, no lo hizo con los detalles que rodearon su ejecución, hasta el punto de tener que recurrir el Tribunal a otros elementos probatorios y complementarios y a las pertinentes inferencias para acreditar la concurrencia de la alevosía.

A pesar de todo, facilitó el descubrimiento del delito, aunque partía como probable autor, dadas las constantes amenazas de muerte de que hizo objeto a la ofendida y del dictámen del psicológo de la prisión acerca de las altas posibilidades de reincidir en igual delito, si se daban similares circunstancias a las que motivaron, unos años antes, una condena por asesinato frustrado.

PRIMERO.- Comienza el recurrente, en el inicial motivo, alegando infracción de ley por inaplicación del art. 21-1º en relación al 20-1º o alternativamente el art. 21-1º y 21-6º, todos del C.Penal, esto es, considera que el Tribunal sentenciador debió estimar, como eximente incompleta o como atenuante analógica, el trastorno severo mixto de personalidad por él padecido.

1. Como indicamos al principio, el recurrente utiliza los dos cauces contradictorios para sustentar el motivo (art. 849-1º y 2º), aunque el primero no lo mencione.

Los documentos en que pretende basarse se contraen a ciertas frases, consideraciones o extremos aislados de algunas de las pericias evacuadas por los expertos que intervinieron en juicio.

Sin embargo, hemos de recordar que sólo excepcionalmente ha admitido esta Sala los dictámenes periciales como base documental para alterar el factum.

La S. nº 834/96 de 11 de Noviembre, entre otras muchas, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coindentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

2. En nuestro caso existieron diversos informes periciales, por lo que jamás ostentarían los dictámenes, o retazos de dictámenes seleccionados unilateralmente por el recurrente, las notas de literosuficiencia que debe reunir un documento, con virtualidad modificadora del factum.

El Tribunal de Jurado y el Magistrado-Presidente aludieron a una serie de conclusiones de los dictámenes que les permitió su completa ilustración, base de la decisión denegatoria de la atenuante.

Rechazaron la existencia de transtorno en el momento de los hechos basándose:

-En el informe de D.J.A., que manifiesta: "el acusado tenía un estado de angustia, le vió un poco nervioso y le dio un ansiolítico. Esta situación de angustia es habitual en los detenidos. Que no notó que tuviera ningún síndrome, no percibió ningún signo en éste sentido. No tenía alteración en la conciencia y no se advirtió que tuviera ningún trastorno ni de la conciencia en su aspecto volitivo, ni en su aspecto cognoscitivo. En este caso no vio motivo para seguir con más pruebas porque no encontró ningún trastorno psicopatológico. Que no se le notaba como con miedo, estaba frío".

-En la declaración de los Doctores F. y E., del día 26-2-2002. El Dr.F.afirmó que "en una conducta que se elabora y que existe una premeditación, no existe pérdida de autocontrol". El Dr. E. afirma "que es una persona tan compleja y psicopatológicamente anormal, además de ser una persona muy inteligente, que comprende perfectamente la ilicitud del supuesto hecho. El sabe y conoce que matar o robar es malo. No fue un acto reflejo sino que tuvo una preparación. No tiene afectada su imputabilidad".

-En la afirmación de la psicóloga M. G., según la cual "no detectó ninguna actitud ni comportamiento de pensamiento agresivo, aunque sí manifiesta una conducta nerviosa".

A ello los Jurados pudieron unir determinados datos probatorios, como la no apreciación de esta atenuación en el delito de amenazas, dirigidas a la finada días antes de darle muerte, y por el que fue condenado en un Juzgado de lo Penal de Madrid. Y fundamentalmente a la premeditación o preparación del macabro plan urdido claramente con bastante antelación, difícil de compatibilizar con la atenuante alegada.

3. Pero lo absurdo del motivo radica en la pretensión perseguida con su alegación, según la cual interesa el impugnante se construya una causa de atenuación por este Alto Tribunal a partir de una parcial e interesada interpretación de ciertos aspectos del material probatorio, cuando sometida a la consideración de los Jurados la cuestión que ahora se plantea, la rechazaron por mayoría de votos.

El hecho 9º del veredicto rezaba así: "L.A. (el acusado) presenta de forma permanente un transtorno mixto severo de personalidad, de carácter narcisista y disocial, a la vez que impulsivo, límite y paranoide, estando bajo un estado psíquico patológico derivado de su trastorno muy grave de personalidad, lo que en el momento de los hechos le afectó en su comportamiento limitándole gravemente su capacidad de autocontrol".

Ninguna objeción se hizo por la defensa a tal formulación, ni tampoco interesó otras complementarias.

Las conclusiones periciales y la dinámica delictiva, convencieron por su razonabilidad al cuerpo de Jurados, los cuales excluyeron cualquier pretensión de atribuir al autor del delito una situación de arrebatamiento o ataque de nervios, incompatible con la premeditación y escrupulosa preparación del plan delictivo. Por lo demás, los argumentos del T.Superior sobre este extremo son certeros, concluyentes y a ellos nos remitimos.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- En el homónimo ordinal estima indebidamente aplicado el art. 139-1º (alevosía) e inaplicación del art. 138, ambos del C.Penal.

1. El cauce procesal equivocado (art. 849-2º L.E.Cr.) no permite, a pesar de los esfuerzos de esta Sala en pro de la pertinente tutela judicial efectiva, precisar la parte del factum que debe modificarse o suprimirse.

El recurrente hace referencia a los informes periciales, particularmente al de la autopsia, al objeto de descubrir la mecánica comisiva y a una serie de declaraciones o testimonios de diversos intervinientes en el proceso, como son, la de la psicóloga M.G., la de los testigos A.M. y G.N., a las que añade las manifestaciones de los padres de la occisa, Mº . Ninguno de ellos tiene virtualidad para alterar el factum, desde la perspectiva impugnativa del error facti, amén que las declaraciones de testigos no son más que testimonios documentados.

2. Partiendo, como es preceptivo, del más escrupuloso respeto a los hechos probados, su análisis permite descubrir los elementos que configuran la alevosía.

En esencia se dice por el Jurado en el hecho primero, número segundo, que el acusado con engaños y valiéndose de terceros cita a la mujer a una hora intempestiva en la Plaza de Castilla, sale a su encuentro y a punta de navaja la introduce en la furgoneta que había alquilado a este propósito, y ya dentro de la misma la amordazó fuertemente, obstruyéndole las fosas nasales, atándole a su vez manos y pies, para en tal situación, y después de trasladarla al barrio de S.Blas, causarle a su sabor la muerte, sin que en momento alguno la acusada tuviera posibilidad alguna de defenderse. De esta manera quedaba asegurada la muerte de la ofendida, sin riesgo alguno para el acusado que pudiera proceder de aquélla, que se hallaba absolutamente incapacitada para reaccionar.

En su proceder delictivo el acusado proyectó y ejecutó sobre seguro la muerte de la ofendida, eliminando sin riesgo propio, en esa serie sucesiva de actos, toda la capacidad defensiva de la misma.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- En el tercero de los motivos se entiende indebidamente aplicado el nº 3 del art. 139 del C.Penal (ensañamiento) que ha determinado el nacimiento del subtipo agravado, previsto en el art. 140 C.Penal.

Como los anteriores, el dúplice apoyo procesal, aunque irregular, nos obliga a analizar la queja desde las dos vertientes (error facti y error iuris).

1. Desde el primero de los enfoques (art. 849-2 L.E.Cr.) el recurrente de forma indirecta, parece referirse, con exclusividad, al informe de autopsia, como supuesto documento que apuntalaría el motivo alegado, basado en la doctrina jurisprudencial que reputa a los dictámenes periciales documento a efectos casacionales.

Pero, si acudimos a la explicitación o sucinta explicación de las razones por las que el cuerpo de Jurado declaró probado este extremo (ver pag. 15 de la sentencia de la Audiencia Provincial), observamos que los jurados, además de los informes forenses, tuvieron en consideración para declarar probado el ensañamiento determinadas fotografías y documentos que se hallan en la causa (testimonio de diligencias irreproducibles en juicio oral), así como el testimonio de la psicóloga M.G..

Por ese sólo hecho quedaría excluída toda posibilidad de estimación del motivo que exige, como presupuesto normativo, la ausencia de pruebas contradictorias.

2. Mas, analizado el dictámen forense susodicho, con simple finalidad dialéctica, podemos llegar a la conclusión de que, aunque fuera la única prueba o fuera la determinante y decisiva, tampoco da pie a realizar una modificación factual.

Veamos las conclusiones del dictámen, en el aspecto que nos interesa. De él podemos dejar sentadas las siguientes afirmaciones:

a) La causa de la muerte fue plural, sin precisar con exactitud la aportación causal al resultado letal. Existían dos tipos de lesiones productoras de sendas causas traumáticas, capaces, cada una de ellas por sí misma, de originar la muerte:

-Un cuadro asfíctico, proviniente de un doble mecanismo: asfixia producida por el taponamiento de los conductos oronasales y la acción constrictiva sobre el cuello, con producción de estrangulamiento.

- Otro cuadro lesivo, integrado por diversas heridas de cuchillo, más de cinco, en el tórax, que penetran en el mismo afectando a los pulmones, con producción de hemorragias masivas.

b) Esa diversidad lesiva coexistió en el tiempo, mediando muy poco espacio temporal en la puesta en práctica de tales mecanismos letales.

c) No consta que las lesiones en el tórax se produjeran con posterioridad al fallecimiento, o sea, que no son heridas "post mortem" sino vitales.



3. Con base en tal dictámen y poniéndolo en relación con la descripción probatoria que fundamentaba la estimación de la cualificación, no se aprecia contradicción alguna. Así pues, podemos razonablemente concluir que el informe forense en ningún caso excluye o contradice, sino que más bien favorece y cimenta el sustrato fáctico que alumbró tal cualificativa, según pudieron clarificar y matizar en el plenario los forenses, aunque sus impresiones profesionales, no tengan la misma objetividad que las conclusiones científicas que el dictamen técnico encierra.

El submotivo en su proyección de error facti no puede prosperar.

4. Sobre la posible infracción de ley, por indebida aplicación del art. 139-3º, en relación al 140 C.P., hay que manifestar lo siguiente:

Hemos de acudir al inalterado factum en cuya cuestión tercera, afirmativamente respondida por los jurados y que ha pasado a formar parte del relato factual de la sentencia, se dice: "L. asestó a M. como mínimo 5 puñaladas en el tórax, oprimiéndole también el cuello, estando con la boca y la nariz tapadas, acciones con las que no sólamente pretendía causarle la muerte, sino también pretendía aumentarle deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal principalmente perseguido".

En esta descripción fáctica asumida por el jurado, se encierran los elementos configurativos de la cualificación:

a) objetivo: causación o aumento efectivo de los dolores, sufrimientos o padecimientos de la víctima, sin que los mismos aparezcan como necesarios para producir la muerte.

b) subjetivo: propósito específico del autor de causar ese "lujo de males", como decían nuestros penalistas clásicos, consciente de que eran superfluos para la finalidad perseguida.

El motivo, por lo expuesto, no puede prosperar.



CUARTO.- En el quinto de los motivos articulados por la defensa del acusado, último de los que procede examinar, se protesta por la indebida aplicación del art. 163-1º del C.Penal, al estimar el delito de detención ilegal en concurso medial con el de asesinato.

1. Es indudable que existe un cierto número de delitos para cuya realización típica puede ser necesario que el sujeto activo prive o limite de algún modo al pasivo su libertad ambulatoria por un corto espacio de tiempo, mayor o menor, según los casos, como presupuesto indispensable para la completa realización del delito de que se trate, estimándose absorbido y consumido en él todo el desvalor que encierra esa imprescindible constricción de libertad ajena, en aplicación de la regla 3ª del art. 8 del C.Penal.

En principio, en la ejecución material de la muerte de otro (homicidio) la indebida privación de libertad de la víctima no forma parte ni resulta imprescindible para el delito cometido (art. 138 C.P.), que no la contempla ni siquiera como lesión tangencial al único bien jurídico protegido, integrado por la vida.

Ahora bien, si ello es así en el terreno de los principios, nada impide que, ante la gran variedad de modalidades comisivas para acabar con la vida de otro, que no se precisan en el tipo, puedan, en excepcionales ocasiones, llevar aparejada una fugaz o mínima pérdida de libertad de las víctimas antes de perder la vida.

2. La solución puede ser otra, si en lugar de contemplar el homicidio, reparamos en la figura cualificada de asesinato, cometido mediante alevosía, que transmuta el tipo, haciendo aplicable el art. 139 del C.Penal, y además, simultánemante se aprecia en el hecho la concurrencia de ensañamiento que provoca la aplicación del subtipo agravado del art. 140 del C.penal.

De la pena mínima del tipo básico de homicidio, de 10 años, se ha pasado a una pena privativa de libertad, que arranca de los 20 años.

Esa notoria diferencia penológica nos impone un análisis mas riguroso del complejo episodio criminal, sometido a nuestra decisión.

Comencemos por la consideración de la alevosia. El concepto legal o auténtico de alevosía (art. 139-1º, en relación al 22-1ºC.P.), permite configurar su existencia a través de los siguientes elementos:

a) normativo, que se cumple, ciñendo la aplicación de la cualificativa a los delitos contra las personas.

b) instrumental, que exige que la conducta del agente se enmarque en una actuación dirigida a asegurar el resultado, con simultánea y correlativa eliminación de cualquier riesgo que proceda del ofendido.

c) culpabilístico, consistente en el ánimo tendencial de conseguir la muerte proyectada de forma segura y sin posibilidad de defensa del agredido.

Dentro del elemento instrumental, la ley incluye, con flexibilidad semántica, a cualesquiera medios, modos o formas de ejecución del delito, en orden a la obtención de esa muerte segura y sin riesgos.

Nada excluye que el medio o mecanismo utilizado para asegurar el resultado mortal sea una progresiva reducción de la víctima (privación de libertad) mediante una serie sucesiva e inescindible de actos, que llevados a cabo sin riesgo del agresor, terminen colocandola en situación de desvalimiento, momento en que la producción de la muerte resulta claramente alevosa.

El Jurado, al dar explicación sucinta de las razones o pruebas por las que consideró acreditado el hecho que constituía el apoyo fáctico de la alevosía, mencionó, entre otras cosas (véase pag. 13 de la sentencia de Jurado), las fotografías que evidenciaban que la víctima estaba atada de pies y manos y amordazada, los dictámenes forenses que no descubren lesiones de defensa y en general que en tal situación era imposible que la víctima pidiera auxilio, lo que nos permite concluir, que todos los actos tendentes a inmovilizar a la víctima y apartarla del lugar en donde todavía podía pedir auxilio, integraron el fundamento factual de la alevosía. Ese despligue de actividad es indudable que conlleva una imprescindible pérdida de libertad de la mujer asesinada.

3. Otro tanto cabe decir del ensañamiento, cuya estimación normalmente lleva consigo un sometimiento al control o dominio del agresor, como "prius" para producir a la víctima dolores y padecimientos no imprescindibles para ejecutar el hecho. Ello implica la existencia de un lapso de tiempo en situación de privación de libertad.

En nuestro caso, amén de las lesiones superficiales ocasionadas antes de la muerte, fueron las cuchilladas perfectamente vitales (aunque rozaran el límite de la vida: situación agonizante) y la prolongación de la asfixia, operando lentamente sobre la víctima, que constituyó una concausa de la muerte, lo que determinó al Jurado y al Magistrado-Presidente a la estimación del ensañamiento. Pues bien, tales situaciones incluidas dentro de todo el episodio criminal, igualmente hacen imprescindible la privación de libertad de la occisa.

4. Finalmente, cabe hacer una postrera matización. La agravante del art. 22-2º C.P. que no fue oportunamente impugnada en el recurso de apelación, y cuya estimación justificamos, con simple finalidad retórica, en el fundamento preliminar de esta sentencia, debe ceñirse a la elección por parte del culpable de una zona despoblada o poco habitada, que junto a las horas en que se cometió el hecho, favorecía sobremanera la impunidad de la ejecución.

A ese aspecto debe ceñirse únicamente la estimación de la agravante genérica, ya que todo lo que sea la eliminación de la posibilidad de defensa, como también contempla el art. 22-2º C.P., debe quedar absorbido en la alevosía (debilitamiento de la defensa).

5. En definitiva, podemos dejar sentado, que los actos sucesivamente realizados en inescindible concatenación y que supusieron la privación de libertad de la víctima, eran los que contribuyeron a la génesis y alumbramiento de las cualificaciones de alevosía, enseñamiento e impunidad por razón del despoblado, imposibles de estimar sin la consiguiente privación de libertad, que en nuestra hipótesis, no tuvo la entidad diferenciada suficiente para merecer una consideración autónoma. El principio "non bis in idem" impide considerar y valorar, lo que ya forma parte de un determinado desvalor achacable al acusado.

6. Pareciera que el mayor obstáculo para no considerar la privación de libertad como delito autónomo proviniera de la aceptación por parte del jurado de alguna de las proposciones que le fueron formuladas en el objeto del veredicto.

Así, en el hecho cuarto del veredicto, que paso al factum se formulaba la siguiente cuestión, afirmativamente respondida por los jurados: "·Para llevar a cabo su propósito, una vez que M. acudió a la Plaza de Castilla esquina con la calle Mateo Inurria, L. (el acusado) la obligó a punta de navaja a subir a la furgoneta..... encerrándola en la misma, con ánimo añadido de privarla de su libertad, trasladándola de la c/Mateo Inurria hasta el Barrio de San Blas".

Después en el apartado referido a la declaración de culpabilidad se dice: "4) Por lo anterior, los jurados, por unanimidad, encontramos al acusado culpable del hecho delictivo de detención ilegal y castigado de forma independiente".

A pesar de estas manifestaciones, las mismas no pueden tener mayor alcance que la de precisar, computar y valorar la declaración fáctica de que el sujeto activo era consciente de que realizada un acto de privación de libertad y quería realizarlo.

Pero ese propósito implícito del culpable, que lleva al Tribunal a considerar esa doble lesión jurídica (vida y libertad), no debe condicionar la adecuada calificación jurídica, acorde con el principio de legalidad y demás principios garantistas del derecho penal, en nuestro caso, el principio "non bis in idem".

De ahí, que partiendo de esa realidad fáctica (privación de libertad) el Tribunal debe darle adecuado acomodo jurídico, y si la misma se halla implícita en el delito de asesinato, concretamente en la alevosía, el ensañamiento y la agravación de despoblado como imprecindibles para su estimación, no tiene por qué sancionarse separadamente por mucho que lo sugieran o proclamen los jurados al emitir el veredicto.

Sea lo que fuere, en la hipótesis que nos concierne, no es posible valorar jurídicamente esa dúplice lesión, al no ser separable y poseer entidad propia distinta a la calificación del delito principal y del subtipo agravado. Ello no debe impedir el adecuado reflejo en la penalidad a imponer.

El motivo debe estimarse.



Recurso de la acusación particular J.H. y Mª L. .



QUINTO.- En motivo único, la acusación, con pretensiones contrapuestas, considera indebidamente aplicado el art. 77 del C.Penal por no penar el Tribunal separadamente el delito de detención ilegal, estimando inaplicado el art. 73 del C.Penal.

1. Partiendo de la existencia y reconocimiento judicial, en las dos instancias previas, de un delito de detención ilegal -situación que deviene hipotética después de lo que acabamos de decir en el fundamento anterior- el recurrente considera que nos hallamos ante un concurso real de delitos.

Para argumentar de este modo se apoya en la afirmación hecha por el Jurado en hechos probados. En el hecho cuarto se dice: "Para llevar a cabo su propósito, una vez que M. acudió a la Plaza de Castilla, esquina con la c/ Mateo Inurria, L. (el acusado) le obligó a punta de navaja a subir a la furgoneta Citroen, matrícula X, encerrándola en la misma, con ánimo añadido de privarla de su libertad, trasladándola desde la c/ Mateo Inurria hasta el Barrio de San Blas".

No obstante ese propósito implícito, que hace al Tribunal considerar esa dualidad lesiva (libertad y vida), no es separable ni tiene sustantatividad propia.

2. Consecuentes con lo dicho, si la queja que incluye el motivo es de carácter penológico -como apunta el querellante- la estimación de ambos delitos, en relación medial (art. 77 C.P.), determinó en la instancia la imposición correcta de la pena, partiendo de la calificación jurídica aceptada.

Si el subtipo cualificado del art. 140, asesinato (muerte alevosa) con la concurrencia de ensañamiento, impone un marco penal abstracto que oscila en su recorrido de 20 a 25 años, la hipotética concurrencia de un delito en concurso medial (detención ilegal) obligaría a imponer la pena en su mitad superior (art. 77 C.P.), es decir de 22 años y 6 meses a 25 años. A continuación el Tribunal ha valorado el conjunto de circunstancias (atenuante de confesión de los hechos, art. 21-4 C.P. y agravantes de reincidencia y ejecutar el hecho aprovechando la circunstancia de lugar, tiempo o auxilio de otras personas: art. 22-8º y 2º), imponiendo la pena de 24 años.

Lo que no se puede hacer es atribuir al Jurado facultades de calificación jurídica. A éste, amén del juicio de culpabilidad que debe emitir, se le formulan cuestiones de hecho, que lógicamente tratan de sustentar las pretensiones jurídicas de las partes procesales. Pero respondidas éstas, es al Magistrado-Presidente a quien le incumbe realizar el correspondiente juicio de subsunción jurídica, dentro de las alternativas postuladas por las partes.

No obstante, al estimar el motivo 5º del acusado y considerar consumida la privación de libertad en la actuación alevosa, deja de tener sentido el motivo, que debe desestimarse y con él el recurso.



Recurso del Abogado del Estado.



SEXTO.- El Abogado del Estado formuló en su momento dos motivos, habiendo renunciado en el acto de la vista al segundo de ellos. Nuestro análisis recaerá sobre el único subsistente. Por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., entiende aplicado indebidamente por el Tribunal Superior el art. 120.4 del C.Penal.

1. Antes de acometer la decisión de fondo conviene dejar sentados ciertos conceptos que parece han ocasionado confusión en la resolución del problema jurídico, trasladando o intercomunicando criterios o principios propios de una materia a otra.

Debe quedar deslindada la responsabilidad civil derivada de una actuación más o menos negligente en el desempeño de las funciones por parte de personas dependientes del Estado, de la responsabilidad civil subsidiaria dimanante de delito. Esta última tiene su origen, presupuesto y razón en la comisión de un delito.

Por otro lado, tampoco debemos confundir la interpretación flexible y progresista a la hora de exigir responsabilidades al Estado, acorde con la creciente objetivación de la causa generadora de la misma, por una parte, y el cauce procesal adecuado para exigirla, por otra. La flexibilidad en la aplicación de los criterios de culpa in vigilando o in eligendo, apuntando a responsabilidad de orden cuasi-objetivo, no significa que tal flexibilidad interpretativa debamos extenderla al cauce procedimental a través del cual debe exigirse.

Tampoco cabe poner en entredicho que los principios que deben regir la responsabilidad civil subsidiaria, dimanante de delito, sean los del orden civil, salvo especiales precisiones legales en la normativa penal.

2. Hechas las anteriores consideraciones, el Tribunal Superior de Justicia ha fundamentado la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el art. 120.4 C.Penal. Aun aceptando la flexibilidad interpretativa de la que ha usado el Tribunal Superior para eludir la aplicación del art. 121 del nuevo Código, los condicionamientos de uno y otro precepto apenas difieren, en tanto en cuanto los principios en que se asienta tal responsabilidad civil son los mismos.

Estimando correcta la afirmación de que entre las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio puede hallarse el Estado, la razón de tal garantía patrimonial subsidiaria -caso de comisión de delitos generadores de daños y perjuicios indemnizables- reside en el principio de que quien se beneficia de las actividades de otro que puedan generar daños a terceros, viene obligado a asumir la carga económica derivada de la indemnización de aquéllos, por insolvencia del responsable material.

Los requisitos para que se produzca el nacimiento de tal responsabilidad son los siguientes:

a) la existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halla. Sobre este elemento la interpretación jurisprudencial ha sido flexible, alcanzando tal situación de dependencia a cualquier relación jurídica o de hecho, o cualquier otro vínculo por el cual el autor del delito se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial o esporádica; o al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza el autor del hecho delictivo cuente con el beneplácito o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

b) que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. Es preciso, por consiguiente, en lo atinente a este elemento constitutivo, que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor.

3. De conformidad a lo hasta ahora dicho, es visto que en modo alguno (desde el punto de vista técnico jurídico y del más elemental respeto al principio de legalidad) el supuesto que nos atañe se halla contemplado en el art. 120.4, ni en el 121. La posible conexión y relación entre el condenado, al que le ha sido concedida y disfruta de la libertad condicional y el Estado, no se acomoda en absoluto al presupuesto normativo que contempla el precepto, que pretende ser basamento de la responsabilidad civil subsidiaria.

El delito fue consecuencia de la libre decisión (culpabilidad) del liberado condicionalmente que no actuaba por cuenta y orden del Estado, ni desarrollaba una actividad pública o social, patrocinada o tutelada por aquél.

La hipótesis típica exigiría que el delito productor de responsabilidad civil lo hubieran cometido las autoridades o funcionarios penitenciarios (administrativos o judiciales) encargados del limitado control del condenado, o bien la autoridad judicial o funcionarios del Juzgado de Alcobendas, que conoció de las amenazas de que estaba siendo objeto la víctima, mucho antes de morir asesinada.

La acusación particular reconoce textualmente que "El Tribunal Superior realiza una interpretación analógica extensiva a supuestos no contemplados por la norma".

Por su parte el Tribunal Superior también precisa que "el daño reclamado derivó del funcionamiento normal del sistema penal y penitenciario legalmente establecido y no de infracción alguna imputable al mismo".

4. La inaplicabilidad material del fundamento legal de la responsabilidad civil subsidiria viene impuesta desde otras exigencias formales, propias del procedimiento.

En el proceso penal por Jurado el objeto procesal del mismo se configura a través de las pretensiones de las partes cuya estimación o desestimación tiene cumplido reflejo en los hechos probados que el Magistrado-Presidente concreta, de conformidad a los estrictos términos del veredicto.

De ese presupuesto fáctico nace o fluye, como natural consecuencia, la parte dispositiva de la sentencia o fallo.

El Magistrado-Presidente es el encargado de hacer -con base en las cuestiones admitidas como probadas, en particular, el hecho generador de la responsabilidad civil directa o subsidiaria- el pertinente pronunciamiento, como impone el art. 68 de la Ley de Jurado.

En el hecho probado 8º, aparece la única referencia a una circunstancia, que según la tesis del Tribunal Superior, originaría la responsabilidad civil subsidiaria. Se dice simplemente que el día 13 de octubre de 1999 el acusado se hallaba en situación de libertad condicional, consecuencia de los dos delitos previamente cometidos (asesinato frustrado y tenencia ilícita de armas) cuya mención va dirigida a la estimación de la agravatoria de reincidencia.

Con esa referencia incidental, no puede construirse una responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Los estrechos cauces del proceso penal sólo exigen el acreditamento de la actividad profesional con ocasión de la cual o dentro de la cual se desarrolló el delito y la dependencia del delincuente al responsable civil subsidiario (empresa, entidad u organismo) como premisas de tal responsabilidad.



Habría que debatir y precisar la influencia y causalidad entre la actuación de la Magistrada-Juez del Juzgado de Alcobendas, en particular, su intervención profesional y decisiones judiciales adoptadas, falta de impulso procesal, dilaciones injustificadas, etc. con repercusión en la comisión del posterior delito, aspectos controvertidos que no se acomodan al trámite procedimental penal ni a las previsiones del art. 120-4 C.P.



Del mismo modo habría que examinar el grado de control que es pertinente ejercer sobre una persona que se halla en libertad condicional y las medidas posibles a adoptar, así como la repercusión, que de haberlas adoptado, hubieran tenido en la comisión del hecho, evitando o dilatando su ejecución. Téngase presente que el hecho delictivo se cometió a primeras horas de la madrugada, la preparación del delito se realizó a través del teléfono (las medidas de control penitenciario no alcanzan a la injerencia en la intimidad) y tampoco la víctima (engañada) podía preveer que la cita a la que fue convocada tuviera ese fatal desenlace. Es evidente que tales aspectos, necesarios para responsabilizar al Estado, sólo pueden ser objeto de un proceso "ad hoc", sin que quepa dilucidarlos en el proceso penal, que, insistimos, sólo atiende a la comisión constatada de un delito, al ámbito de la actividad en el que se comete y la dependencia del delincuente a la empresa o entidad por cuya cuenta o en beneficio de la cual se desarrolla esa actividad.

Los perjudicados, ante una posible insolvencia del responsable civil directo o ante la inexistencia o insuficiencia de una reparación civil, prevista legalmente para víctimas de delitos violentos (Ley 35/1995 de 11 de diciembre), deberán tener reservadas y expeditas las demás vías procesales, que permitan a los familiares de la víctima resarcirse de las indemnizaciones que les correspondan.

El motivo debe estimarse.

Las costas del recurso del Abogado del Estado al que se adhirió el Fiscal y del acusado se declaran de oficio, imponiéndolas a la acusación particular, con pérdida del depósito, si lo hubiera constituído (art. 901 L.E.Cr.). (
(FUENTE BD.TRIBUNAL SUPREMO.PUBLICADO LEXPRACTICA-EN DISEÑO Y PRUEBAS-12.JULIO.2003.)
   
 
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 459/2003

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 424/2002P

Señalamiento: 20/03/2003

Fecha Sentencia: 25/03/2003

Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde-Pumpido Tourón

Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez

Escrito por: NRG


APRECIACIÓN DE EXIMENTE INCOMPLETA DE DROGADICCIÓN, EN VEZ DE LA SIMPLE ATENUANTE. DROGADICTO ALCOHÓLICO , CON TRASTORNOS DE LA PERSONALIDAD.
El TS estima el recurso , sustituyendo la atenuante de drogadicción aplicada, por la eximente incompleta, con la correspondiente traducción en la pena, que rebaja de nueve años y seis meses a cinco años de prisión.
Doctrina: La drogodependencia asociada a otras causas deficitarias del siquismo, como pueden ser el alcoholismo crónico y los trastornos de la personalidad, en este caso, un “desequilibrio de su núcleo afectivo” generador de descontrol de impulsos y limitación de voluntad en cuanto al consumo de drogas, exige la aplicación de la eximente incompleta del art.21 1º, en relación con el art.20 2º CP, al suponer una relevante afectación de las facultades intelectivas y volitivas , de quien sufre una antigua adicción a la heroína, cocaína y alcohol..
*SALUD PUBLICA.
Eximente incompleta de drogadicción en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente.

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 424/2002P

Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde-Pumpido Tourón

Fallo: 20/03/2003

Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 459/2003

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Delgado García
D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
D. Juan Saavedra Ruiz
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Diego Ramos Gancedo


En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil tres.



En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por L.S., contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los integrantes y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente.


I. ANTECEDENTES


1.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Prat de Llobregat, instruyó Sumario 15/2000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Narcelona, que con fecha 25 de octubre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que L.S., mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 21 de junio de 2000, sobre las 10,10 horas del día 19 de junio de 2000, se encontraba en la Terminal B del Aeropuerto de Barcelona sito en el Prat de Llobregat procedente de Bruselas y esperando un vuelo con destino Ibiza, siendo requerido por Agentes de la Policía Local que prestaban servicio uniformado dado que se encontraba tumbado impidiendo el paso de los usuarios de dicha terminal, llevando adheridos a su cuerpo tres paquetes que contenían un total de 2.706 (dos mil setecientas seis) pastillas con un peso de 834 (ochocientos treinta y cuatro) gramos netos, pastillas que debidamente analizadas resultaron ser M.D.M.A., con una riqueza en base del 54% siendo el número de comprimidos calculados por peso de 2.953 (dos mil novecientos cincuenta y tres), sustancia que estaba destinada a transmitirse a terceros a título lucrativo. Tal sustancia alcanzaría un valor en el mercado clandestino de 6.720.000 pesetas.
En poder del procesado se ocuparon un pasaporte británico a su nombre y un billete de avión para el trayecto Bruselas-Barcelona-Ibiza y regreso.
El acusado presentaba adicción al alcohol y un trastorno de voluntad que reduce su capacidad de autocontrol en orden al consumo de dichas drogas.

2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado L.S. como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia modifictiva de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a la pena de nueve años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 1.400.000 pts y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos dándose a los mismos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiejpo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

3.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.


4.- La representacion de L.S. basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Por infracción de ley, en base al art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación de la eximente de responsabilidad penal prevista en el apartado segundo del art. 20 del vigente Código Penal.

SEGUNDO.- Por infraccion de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en donde se aduce con carácter alternativo al anterior por aplicación del art. 21.1º del Código Penal de 1995, en relación con el art. 20.2 del Código Penal de 1995.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la ley de enjuiciamiento criminal, motivo que se aduce con carácter alternativo al primer motivo, al haberse producido un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del juzgador, al no haber sido contradichos por otros elementos probatorios.

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5 de la L.O.P.J., por no darse en las actuaciones un mínimo de actividad probatoria capaz de enervar la presunción de inocencia que nuestra Constitución proclama en el art. 24.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 20 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar.



II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de nueve años y seis meses de prisión.

El primer motivo de casación que debe ser examinado, por razones sistemáticas, es el tercero de los interpuestos por la parte recurrente que alega error en la valoración de la prueba al amparo del art 849.2º. Se apoya en una amplia serie de dictámenes periciales que avalan la adicción del acusado desde temprana edad al consumo de cocaína y heroína.

La doctrina de esta Sala (sentencias 834/96, de 11 de Noviembre y 831/2001, de 14 de mayo, entre otras muchas), admite la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando sólamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio.

En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".


SEGUNDO.- En el caso actual concurren las referidas circunstancias. En efecto constan en las actuaciones dictámenes periciales coincidentes, tanto del médico forense que atendió inicialmente al recurrente como del especialista en siquiatría que intervino en el acto del juicio oral, acerca de la politoxicomanía del acusado, iniciado a muy temprana edad en el consumo de cocaína y heroína. Estos dictámenes no han sido desvirtuados por ningún otro, pues los diversos informes médicos y sicológicos aportados ratifican dicha conclusión.

A esta politoxicomanía no se hace referencia alguna en el relato fáctico, que constata únicamente la adicción del acusado al alcohol y su trastorno de voluntad respecto del consumo de drogas. En consecuencia debe calificarse el relato de incompleto.

Procede, por tanto, estimar el motivo complementando el relato fáctico con el resultado de dichos dictámenes, procediendo seguidamente a su valoración en el ámbito de la imputabilidad de la recurrente.


TERCERO.- La doctrina de esta Sala (sentencias números 603/97, de 31 de marzo, 583/97, de 29 de abril, 1517/97, de 5 de diciembre 1732/99, de 9 de diciembre, y 804/2000, de 16 de mayo de 2000, entre otras muchas), ha señalado que cuando nos encontramos ante una situación de profunda adición a una droga que produce efectos tan devastadores sobre la capacidad intelectiva y volitiva del acusado como es la heroína, y además se constata una especial duración o temporal prolongación de la afectación del sujeto, lo que necesariamente implica una acentuada y decreciente aminoración de la posibilidad del agente para determinar su voluntad, lo procedente es aplicar la eximente incompleta prevenida en el art. 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal, lo que posibilita la imposición de una pena más proporcionada a la culpabilidad por el hecho.

Por otra parte, como señalan las S.S.T.S. 587/1997, de 29 de abril y 1732/1999, de 9 de diciembre, "la eximente incompleta procede en los supuestos de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada: 1º) bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, 2º) bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, sicopatías y trastornos de la personalidad, 3º) bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad".


CUARTO.- En el caso actual la Sala sentenciadora descarta la apreciación de la eximente incompleta porque, aunque existan signos evidentes, a través de cicatrices de venopunciones, de la adicción a la heroína por vía endovenosa del acusado, y también de su adicción a la cocaína dada la atrofia parcial y congestión de su mucosa nasal, no se aprecia que en el momento de la realización del hecho dicha politoxicomanía afectase de un modo especialmente relevante a sus facultades intelectivas y volitivas, atendiendo a la larga evolución de la adicción y a lo antiguo de su iniciación.

Pero aún cuando prescindamos de la primera de las razones anteriormente expresadas para la apreciación de la eximente incompleta, debe aplicarse en todo caso la segunda que se refiere a los supuestos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente, como puede ser el alcoholismo crónico y los trastornos de la personalidad.

En el caso actual consta la concurrencia adicional de un alcoholismo crónico, que se agudiza en ocasiones como sucedió en el momento de la detención del ciudadano británico recurrente, quien pese a portar oculta en su cuerpo una relevante cantidad de droga fue detenido cuando se encontraba tumbado en el suelo de la terminal del aeropuerto de Barcelona, absolutamente embriagado. La Sala de instancia reconoce que los informes médicos practicados acreditan su grave adicción al alcohol, como se refleja en el relato fáctico.

Junto a ello consta que el recurrente se encuentra aquejado por una anomalía síquica, un trastorno de la personalidad que según el dictamen siquiátrico practicado determina un "desequilibrio de su núcleo afectivo" o falta de adaptación emocional, que genera descontrol de sus impulsos y limita su capacidad de voluntad en cuanto al consumo de drogas. Este trastorno de personalidad también se refleja en el relato fáctico.

En consecuencia, uniendo la politoxicomanía que hemos incorporado al relato fáctico, al alcoholismo crónico y al trastorno de personalidad que también padece el recurrente y que ya constaban en el mismo relato, ha de estimarse que su capacidad de entendimiento y voluntad se encuentran limitadas de modo relevante, por lo que se estima procedente la apreciación de la exención incompleta de responsabilidad, en lugar de la simple atenuante acogida por el Tribunal de instancia.

Se estima en consecuencia el segundo motivo de recurso, por infracción de ley, que interesa la apreciación de dicha eximente incompleta.

El recurrente ha renunciado a la sustanciación del primer motivo de recurso, que solicitaba la aplicación de la eximente completa, y también al cuarto que alegaba presunción de inocencia, por lo que la estimación de los motivos subsistentes es total.



III. FALLO


Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY (por error en la apreciación de la prueba) interpuesto por L.S., contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la parte recurrente, Ministerio Fiscal como parte recurrida y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos



RECURSO DE CASACIÓN 424/2002P

Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde-Pumpido Tourón

Fallo: 20/03/2003

Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez




TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 459/2003



Excmos. Sres.:

D. Joaquín Delgado García
D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
D. Juan Saavedra Ruiz
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Diego Ramos Gancedo


En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil tres.



El Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, instruyó Sumario 15/2000 contra L.S. de 28 años de edad, natural de Londres (Reino Unido) y vecino de Londres (Reino Unido), de profesión no consta, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por la presente causa, se dictó Sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 25 de octubre de 2001, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:


I. ANTECEDENTES



UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, completándo los hechos probados del siguiente modo: “Además el acusado también padecía una grave politoxicomanía por adicción prolongada e intensa a la heroína consumida por vía endovenosa y a la cocaína consumida por vía nasal, todo lo cual limitaba considerablemente su capacidad de inteligencia y voluntad.”


II. FUNDAMENTOS DE DERECHO



UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede estimar la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, del art 21.1º en relación con el 20.1º del Código Penal de 1995, disminuyendo la pena en un grado e imponiendo la pena de cinco años de prisión que se estima proporcionada a la gravedad del hecho y a la limitación de responsabilidad apreciada.



III. FALLO


FALLAMOS.- Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, procede estimar la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, y sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.
Remítase Fax a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, notificando que dicha sentencia ha sido parcialmente casada, por si pudiese influir en la situación del recurrente L.S..
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos






PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

(FUENTE BD.TRIBUNAL SUPREMO.SENTENCIAS DE ACTUALIDAD. Publicado en LEXPRACTICA.13.Julio.2003.Web en pruebas y diseño)



   
 
Sentencia Nº: 749/2003
RECURSO DE CASACIÓN Nº: 152/2002
Fecha Sentencia: 23/05/2003
Ponente Excmo. Sr. D.: J. M. Maza Martín
Secretaría de Sala: Sr. Rico F.
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CONTRADICCIÓN DE VOTACIONES DEL VEREDICTO DEL JURADO
El TS estima correcta, la plasmación de las distintas votaciones consignadas en el acta del veredicto, a pesar de cierta falta de coherencia en las mismas.
Doctrina: La técnica del doble planteamiento de preguntas favorables y desfavorables sobre un mismo hecho, ocasiona que se produzcan situaciones –como la del presente caso- en que sobre un mismo hecho se obtiene unanimidad de no culpabilidad y mayoría de ocho o siete votos sobre la inocencia. En todo caso, la conclusión es la misma: el resultado absolutorio del Jurado. En consecuencia hay un “matiz irrelevante” de falta de coincidencia, más que una auténtica contradicción sobre los pronunciamientos de fondo.
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Homicidio. Tribunal del Jurado: Absolución. Planteamiento antagónico del Objeto del Veredicto con distintos resultados en la votación: intrascendencia.
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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO.- El recurrente, actuando como Acusación Particular, interpone su Recurso de Casación contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que confirmó, en Apelación, la anterior del Tribunal del Jurado, por la que se absolvía a M. V. V. y otros, respecto de la acusación por delito de Homicidio en la persona del hijo del aquí recurrente.

Dicho Recurso, que reitera, en lo esencial, los argumentos que ya se expusieron en sustento de la precedente Apelación, se apoya en dos únicos motivos, a su vez compuestos de varias diferentes alegaciones cada uno de ellos, debiendo comenzar nuestro análisis por el Segundo, dado el carácter estrictamente formal de su contenido.

En efecto, tal motivo denuncia tres diferentes quebrantamientos de forma atribuibles a la Resolución recurrida, y por consiguiente de aquellos que denominamos “in iudicando”, con mención de los apartados 1º, 2º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic). Mención defectuosa en su formulación pues, a la vista de lo que sigue, en realidad los denunciados defectos formales encontrarían su asiento en los tres incisos del número 1º del meritado artículo 851 de la Ley procesal.

En efecto, se trataría, en principio, de la falta de claridad en la narración de los Hechos declarados como probados, en su día, por el Tribunal del Jurado, de la existencia de contradicciones en esa narración fáctica y, por último, de la inclusión de términos en tal relato que resultarían predeterminantes para el Fallo posteriormente alcanzado.

Pero, en realidad, la argumentación que se incorpora al Recurso en este motivo se extiende, en un primer momento, más que a razonamientos coherentes con semejante encabezamiento, a otros de muy distinto orden, dirigidos a propiciar una nueva valoración del material probatorio de que dispuso el Jurado. Finalidad no sólo ajena a los quebrantamientos formales anunciados sino, incluso, a la tarea que le es propia a este Tribunal de Casación que, por esa razón, nos obliga aquí a ignorar tales argumentos, sin posibilidad siquiera de subsanar la inadecuada presentación formal de lo pretendido, ni aún acudiendo a la obvia “voluntad impugnativa” del recurrente.

No obstante, en los tres últimos párrafos del motivo, sí que se hace una breve referencia a los repetidos vicios “in iudicando”, si bien con unas reflexiones de una tal pobreza argumental que conduce claramente a su desestimación.
La falta de claridad, en primer lugar, se sitúa por el Recurso en la Fundamentación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, cuando no sólo ésta no existe, sino tan sólo discrepancia con el criterio probatorio en que el recurrente insiste, sino que habría de venir referida, dado el cauce casacional elegido y de acuerdo con lo que antes vimos, a los aspectos fácticos de la Resolución y no a su motivación.

En segundo lugar, la referencia a las contradicciones se dirige a la oposición que, a juicio del recurrente, existe entre los Hechos declarados como probados y los declarados como no probados por los miembros del Jurado, a causa del procedimiento para elaboración del veredicto que se aplicó por el Magistrado-Presidente con inadecuada formulación de las cuestiones sometidas a pronunciamiento por parte de los Jueces legos. Materia que, sin perjuicio de que será abordada más extensamente dentro del análisis del siguiente motivo en el que se centra más correctamente su planteamiento, debe rechazarse en este lugar, por su absoluta ausencia de relación con el defecto formal a que alude el inciso segundo del apartado primero del artículo 851 de la Ley de ritos, que trata de las posibles contradicciones internas a la narración histórica en que se basa la Resolución recurrida, lo que en el presente supuesto no se produce, hasta el punto de que el propio Recurso no identifica concretamente esas expresiones contradictorias, que conducirían a una evidente confusión acerca de lo realmente acontecido, limitándose a afirmar que “...existen contradicciones importantes entre los hechos que se consideran probados y los que se consideran no probados...”

Y, por último, en cuanto a la denuncia de supuesta predeterminación del Fallo a partir de las expresiones recogidas en los Hechos, los defectos del Recurso, que motivan de nuevo su rechazo, se hacen evidentes cuando en el mismo, como todo argumento al respecto, se nos dice, literalmente, que “...se produce vulneración en cuanto a la predeterminación del fallo porque para todos los hechos que se declaran probados el testimonio básico es el de la testigo nº 2, y esto se desprende de la lectura de la sentencia del jurado en su redacción definitiva, mientras que para los no probados este testimonio no es tenido en cuenta.”

Por lo que, en definitiva, el motivo debe ser desestimado en todos y cada uno de sus tres diferentes apartados.

SEGUNDO.- El primer motivo de Casación, segundo en nuestro orden de estudio, con cita de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española, en relación con el 61.1 d), 54, 57.1 y 58.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, se refiere a tres diferentes infracciones, a saber: a) la ausencia de explicación, por parte del Jurado, acerca de en qué consisten las contradicciones entre testigos a que se refiere como fundamento de su decisión absolutoria, vacío que no puede ser cubierto por el Tribunal de Apelación; b) la discrepancia existente entre votaciones, que para el recurrente resultan antagónicas, al recogerse unanimidad en cuanto a la declaración de hechos como no probados (los de signo inculpatorio para los acusados) frente a la simple mayoría respecto de la afirmación como probados de los hechos contrarios a los primeros y plenamente favorables para los mismos acusados; y c) el “impacto” que podría haberse producido en el ánimo de los Jurados, a causa de la petición de deducción de testimonio, por supuesta falsedad, formulada por la Defensa, en su Informe, contra testigos de cargo.

Pasando a examinar individualizadamente tales submotivos, debe afirmarse que:

A) En cuanto a la motivación expresada por los miembros del Jurado, con mención de las contradicciones advertidas en lo declarado por los dos esenciales testigos de cargo, en las que, en efecto, el Tribunal Superior de Justicia no puede entrar a subsanar, supliendo las razones que podrían alojarse en la formación de la voluntad de los enjuiciadores, hay que precisar que la Sala “a quo” lo único que hace, en su Resolución, es poner de relieve el acertado fundamento de esa afirmación, a la vista del contenido de tales declaraciones, como consta en el Acta del Juicio Oral, donde se muestran evidentes esas discrepancias que suscitan la duda suficiente en los miembros del Tribunal no profesional para privarles de la convicción necesaria para afirmar la realidad de unos hechos de sentido incriminatorio respecto de la participación de los acusados en la infracción objeto de enjuiciamiento.

Semejantes contradicciones se constata que existen y, con ello, deviene correcta y bastante la alusión a ellas en el Acta del Veredicto, como elemento justificativo del criterio de valoración de la prueba seguido por los Jueces de instancia, que cumplen con ello adecuadamente su tarea jurisdiccional en orden a la debida motivación de su decisión.

B) Por lo que se refiere a la diferencia que se advierte entre el resultado de las votaciones relativas a Hechos antagónicos, sometidos por el Magistrado-Presidente, en su Objeto del Veredicto, a la consideración y pronunciamiento de los Jurados, si bien es cierto que tal técnica de doble planteamiento de preguntas favorables y desfavorables sobre un mismo hecho resulta, indudablemente, defectuosa por la confusión que podría generar entre los obligados a pronunciarse, en el caso que nos ocupa, lejos de conducir a esa indeseable situación, hace que la decisión última, en sentido absolutorio, se vea incluso reforzada, toda vez que, por unanimidad, se declaran no probados los Hechos desfavorables, es decir, los que significarían la participación de los acusados en el delito enjuiciado, a la vez que se consideran probados, con unas mayorías que alcanzan el acuerdo legalmente exigido (ocho votos a uno y siete votos a dos), los favorables, en los que concluyentemente se afirma la no intervención de aquellos en el ilícito.
Con ello, el Veredicto es plenamente congruente, pues se cumplen los requisitos tanto para tener por no acreditada la autoría de los hechos como para declarar como probada la inocencia. Con el único matiz, irrelevante a efectos del pronunciamiento último, de que, en tanto que en la ausencia de prueba suficiente de la participación la totalidad de los Jueces es coincidente, respecto de la existencia del soporte acreditativo para afirmar rotundamente la no participación algún miembro del Jurado discrepa.

Ello lleva a considerar que, o bien por la rotunda afirmación unánime de la no culpabilidad o por la decisión mayoritaria de la plena e indudable inocencia, la conclusión es la misma, es decir, el resultado absolutorio del Juicio.

Con lo que carecen de fundamento los argumentos del recurrente, en orden a pretender otra respuesta distinta de la tan clara y repetidamente ofrecida por el Tribunal que enjuició.

C) Y, en definitiva, respecto del posible “impacto” que pudiera haber ocasionado en la tarea del Jurado la demanda de deducción de testimonio contra los testigos de la Acusación, hay que significar cómo, esa posible perturbación sufrida por los Jueces legos a causa de tal intervención, resultó susceptible de ser contrarrestada con los argumentos que el propio recurrente tuvo oportunidad de exponer ante la acertada decisión del Magistrado-Presidente concediendo a las Acusaciones, Pública y Particular, el uso de la palabra, precisamente para tener oportunidad de contrarrestar los argumentos expuestos, en tal sentido, por la Defensa.

Cuestión, por otra parte, que nada tiene que ver con las alegaciones que en este mismo submotivo formula el Recurso, nuevamente a propósito de unos supuestos defectos en la motivación del Veredicto.

Ni con las alusiones a supuestas causas de indefensión a que se refiere el recurrente a lo largo de todo el motivo y que, por lo ya dicho, resultan infundadas.

El motivo en consecuencia, debe ser así mismo desestimado y, con él, el Recurso en su integridad.


TERCERO.- A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,


III. FALLO



Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de M. T., contra la Sentencia dictada, el día 10 de Diciembre de 2001, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, desestimatoria del Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de 6 de Julio de 2001, del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Málaga, que absolvía de la acusación por delito de Homicidio a M. V. V. y otros.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en esta instancia.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos





PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D J. M. Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
LEXPRACTICA.-21.JULIO.2003.





     
   


T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 690/2003



RECURSO DE CASACIÓN Nº: 2832/2001


Ponente Excmo. Sr. D.: J. Ramón Soriano Soriano



Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández

____________________________________________________
LA INSOLVENCIA PUNIBLE, ABSORBE AL ALZAMIENTO DE BIENES.
______________________________________________________

El TS, revoca la sentencia de instancia en el particular de considerar absorbido el delito de alzamiento de bienes del art.519 CP de 1973, en el de insolvencia punible del vigente art.260.1 CP.
___________________________________________________________________
Doctrina: La insolvencia provocada mediante el procedimiento de crear una nueva sociedad, a la que se traspasan los bienes de la sociedad anterior, deudora frente a terceros, a fin de burlar los créditos de los acreedores, integra el delito de insolvencia punible del art.260.1 CP, el cual absorbe al de alzamiento de bienes del art.519 CP de 1973, “no sólo por suponer una mayor progresión en el propósito ilícito de hacer inefectivos los créditos de terceros, sino por hallarse castigado con mayor pena (art.8.4 CP)”.

- DELITO DE QUIEBRA DOLOSA (INSOLVENCIA PUNIBLE).

* Los alzamientos dirigidos a vaciar el patrimonio del deudor, y que conducen a la quiebra, deben ser consumidos en esta última.

* La consunción de un alzamiento en la quiebra no exime de responsablidad a quien coopera exclusivamente en tal alzamiento.

* Nulidad de las escrituras de constitución de sociedades y de actos dispositivos de desviación fraudulenta de bienes.

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 2832/2001



Ponente Excmo. Sr. D. : J. Ramón Soriano Soriano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 690/2003


Excmos. Sres.:
D. Luis-Román Puerta Luis

D. J. Ramón Soriano Soriano

D. Gregorio García Ancos

En nombre del Rey



La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente



SENTENCIA




En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados A.C., I. L. , C.C. , J.C. , I. C. L. Y M.C. L., contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, que absolvió a los cuatro primeros del delito de estafa y de insolvencia punible del art. 257.1, condenaba a I. L., C.C. y J. C. como autores de un delito de insolvencia punible del art. 260.1 y al acusado A. C. como autor del mismo delito; a la acusada I. L. como autora de un delito de alzamiento de bienes, a A. C. como autor de ese mismo delito y a las acusadas I. C. y M.C. como cooperadoras necesarias de ese mismo delito, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.J. Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida la Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, S.A. representada por la Procuradora Sra.Abajo Abril y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr.Velasco Muñoz-Cuéllar.




I. ANTECEDENTES





1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de X incoó Procedimiento Abreviado con el número 2/1998 contra A.C. , I. L. , C.C. , J.C. , I. C. L. y M.C. L., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, que con fecha tres de julio de dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:



"Primero.- Apreciadas en conciencia y segun las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, las manifestaciones de los acusados y las razones de las pasrtes y sus defensores; y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, APARECE PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que: El acusado A.C. , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo consejero delegado de ...., S.A., ... en lo sucesivo, antes del día 2 de diciembre de 1992, como quiera que era inminente la reclamación ejecutiva de un acreedor, Campsa, propuso a los demás integrantes del Consejo de Administración de CONISA traspasar parte de los bienes inmuegles de dicha sociedad a otra controlada también por la familia con la finalidad de que los citados inmuebles no pudieran ser embargados por los acreedores de..... Dicho Consejo de Administración estaba formado por I. L. , C.C. y J.C. , esposa y hermanos del acusado A., todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales aceptaron la propuesta de A. y entre todos acordaron materializar la indicada operación, para eludir el embargo que se temían, para los que A., C.y J., el dos de diciembre de 1992, ante el notario de Zuera, bajo el número de protocolo 1.130, constituyeron la sociedad mercantil Foraton S.L. con un capital social de 18.600.000 pts. dividido en mil ochocientas participaciones sociales de las que cada uno de los hermanos suscribió ciento veinte participaciones mientras que ....., representada por A., suscribió mil quinientas participaciones en cuyo pago aportó a ... las fincas 7861, 7883, 8727, 8728, 8729, 8743, 8768, 8768, 8793, 12132, 797, 809, 191, 22352, del Registro de X, todas ellas libres de cargas, que se valoraron en la escritura de 15 millones de pesetas. Con la misma finalidad ya dicha, antes del 2 de marzo de 1993, los cuatro acusados acordaorn traspasar más fincas de ....., S.L, para lo que, en ejecución de lo acordado entre todos, A., como consjeero delegado de ... y como administrador único de....., el dos de marzo de 1993, compareció nuevamente ante el notario de Zuera aumentando el capital social de ....en nueve millones de pesetas mediante la creación de novecientas participaciones que fueron totalmente suscritas por ... en cuyo pago aportó las fincas de X 9369, 9394, también libres de cargas, que se valoraron en nueve millones de pesetas. Por aquellas fechas, a precio de mercado de inales de 1992 a primavera de 1993, que fue época de recesión inmobiliaria, las fincas aportadas por..... tenían un valor no inferior a 185 millones de pesetas. El 27 de febrero de 1995, el acusado A.cesó formalmente como administrador de .... y le sustituyó M.R. pero éste no era sino un testaferro que no llegó a realizar actividad alguna como administrador de la sociedad, salvo la meramente formal de figurar como administrador de ...., cuyos socios son los acusados ya dichos y la propia CONISA, de forma que sólo fue nombrado para crear la apariencia de que la administración había psado a una persona ajena a la familia de los acusados los cuales no le han facilitado documentación alguna de la sociedad, respecto a la que ignora todo, hasta quienes son los titulares de las participaciones, y ninguna operación ha hecho desde su nombramiento como administrador único.

....no ha llevado los libros ni ha depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

Tal y como los acusados se temían, el 2 de marzo de 1993 ...intentó embargar las fincas que conica había derivado hacía...., no pudiendo materializar dicha traba precisamente por figurar inscritas las mismas a nombre de ...., tal y como el acusado J.C. anunció en la misma diligencia de embargo, que se entendió con él como socio de ...., es decir tales fincas, todas las aportadas a ...., fueron embargadas por el Juzgado a instancia de ..., el día 2 de marzo de 1993, pero dicha acreedora no pudo anotar su embargo ni seguir el apremio contra dichas fincas pues el mismo día 2 de marzo de 1993 y el día 3 de marzo de 1993 habían sido presentadas, respectivamente, en el registro de la propiedad las escrituras de 2 de diciembre de 1992 y 2 de marzo de 1993 anteriormente aludidas, por las que las repetidas fincas se aportaban a ...., de forma que..... hasta la fecha todavía no ha conseguido cobrar su crédito el cual, por cierto, no se ha demostrado que los acusados no pensaran pagarlo ya cuando ..... encargó a ..... el suministro de carburantes.

Con posterioridad, el 23 de mayo de 1995,.... fue declarada en situación de quiebra necesaria por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de esta ciudad, sin que se consiguieran ocupar los libros obligatorios diario, inventario, cuentas anuales y de actas correspondientes a los ejercicios 1994 y 1995, mientras que de los años 1991, 1992 y 1993 si que se consiguieron ocupar algunos libros. Dicha quiebra fue declarada fraudulenta por la jurisdicción civil y la suma de los créditos en ella reconocidos asciende a 476.832.022 pesetas sin que los síndicos hayan conseguido ocupar ningún bien propiedad de.... con el que hacer pago a sus acreedores. Cuando los síndicos de ...., en marzo de 1996, requirieron al acusado A.para que convocara junta general extraordinaria de...., haciendo valer la mayoría de participaciones sociales que .... tenía en ...., el acusado A.contestó el 8 de marzo de 1996 que ya no era administrador de ... y que "tampoco en estos momentos ostenta la quebrada ...,S.A. participación alguna de la mercantil... ".

Segundo.- Del mismo modo APARECE PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que los cónyuges acusados A. e I. para evitar que su responsabilidad como administradores y como avalistas ...pudiera perjudicar su propio patrimonio personal y, particularmente, para dejarlo a salvo de la responsabilidad que les pudiera ser exigida por haber derivado las fincas antes dichas de... a ..., el mismo día 2 de diciembre de 1992, bajo el número de protocolo 1131, justo después de haber traspasado la primera tanda de las fincas ..hacia...,constituyeron una sociedad mercantil que denominaron ....., S.L. con un capital social de diez millones de pesetas dividido en mil participaciones sociales que suscribieron entre los dos, quinientas para cada uno, en cuyo pago desembolsaron 750.000 pesetas cada uno y, además, como consorciales, aportaron las siguientes fincas: 9.421 e X, 28.946 de X, 825 de Siétamo, 5064 de X, 5.366 de X, 4.997 de X y un solar sito en X, partida El Fosal de 2400 metros, inscrito al Tomo 1.489, libro 186 de X, folio 54. Los acusados valoraron entonces las fincas en ocho millones quinientas mil pesetas. En realidad, a precio de mercado de finales de 1992 a primavera de 1993, que fue época de recesión inmobiliaria, dichas fincas tenían un valor no inferior a 293.511.950 pesetas y no inferior a 428.511.950 pts. si se computa el valor de explotación de la gasolinera (135.000.000 pts). Quedó nombrado administrador único el acusado A..

El 7 de enero de 1994, el Juzgado número III de X, en el ejecutivo 3/94 despachó ejecución contra los acusados A.C. e I. L. como fiadores de.... El acreedor.... en su demanda ejecutiva dió por vencida anticipadamente la obligación alegando, entre otros particulares, que en el Juzgado de X nº I se seguía juicio ejecutivo contra los ahora acusados A.e I. L., habiéndose acordado sacar a pública subasta varios inmuebles con fecha 9 de noviembre de 1993 y que en el propio Juzgado nº III se seguía también juicio ejecutivo contra el ahora acusado A.C. con subasta señalada para el día 15 de noviembre de 1993.

El 22 de abril de 1994, ..., S.A. reclamó por escrito a los acusados A.e I. L. el pago de 30 millones de pesetas como avalistas de...en virtud de la escritura pública otorgada el 5 de agosto de 1992 ante el Notario de Almudevar.

El 28 de octubre de 1994, ... presentó contra el acusado A.y contra otros, demanda ejecutiva, como avalista de .... que dió lugar al juicio ejecutivo 344/94 del Juzgado número III de X. El 25 de mayo de 1995 el Juzgado mandó seguir adelante la ejecución contra el citado acusado, entre otros demandados.

El cinco de febrero de 1996, esta Audiencia Provincial confirmó la sentencia del Juzgado nº II de X en el ejecutivo 468/94 en la que se mandaba seguir adelante la ejecución contra los acusados A.C. e I. L. y contra ... Y ...., entre otros ejecutados. Dicha ejecución se despachó tras haber quedado impagada una cuota vencida el 8 de diciembre de 1993.

Con la misma finalidad ya dicha de que no pudieran ser embargadas para hacer pago de las responsabilidades contraídas como administradoras y como avalistas, para evitar que ni siquiera las participaciones sociales pudieran ser embargadas, el 1 de agosto de 1994 los acusados A.C. e I. L. declararon vender a sus hijas I. y ..., también acusadas, las participaciones que el matrimonio tenía en la .... por el precio de diez millones de pesetas. Ya ha quedado anteriormente dicho que a precio de mercado de finales 1992 a primavera de 1993, que fue epoca de recesión inmobiliaria, las fincas aportadas a la.... tenían un valor no inferior a 293.511.950 pesetas y no inferior a 428.511.950 pts. si se computa el valor de explotación de la gasolinera (135.000.000 pts.).

En esa misma fecha, 1 de agosto de 1994, cesó como administrador úncio el acusado A.y pasó a ejercer sus funciones su hija, la acusada I. C. L.. Los dos acusados A.C. e I. L. han seguido viviendo hasta la actualidad de lo que producían los bienes aportados a la ...., que fueron alquilados a terceros. ... tampoco llevaba los libros obligatorios. Únicamente se ha logrado ocupar el libro de partícipes, sin diligenciar, y seis folios con las actas de tres juntas; y tampoco ha presentado las cuentas en el registro mercantil.

Con la misma finalidad tantas veces dicha la acusada I. L., ante el notario de Almudevar, el doce de abril de 1995, declaró vender a la... la finca de X 18132, declarando un precio de ochocientas mil pesetas, renunciando el acusado A.C. al derecho expectante de viudedad.

Por último, las acusadas M.e I. C. el cinco de julio de 1995 constituyeron la sociedad iniciativas.., S.-L. con un capital social de quinientas mil pesetas que suscribieron al cincuenta por ciento cada una, siendo las dos administradoras solidarias, y el día 17 de junio de 1997 ampliaron el capital social en la suma de ochenta y cinco millones de pesetas, mediante la emisión de ochenta y cinco mil nuevas participaciones, con un valor nominal de mil pesetas cada una, totalmente suscritas por..., en cuyo nombre y representación actuó la acusada I. C., como administradora única de la sociedad, aportando, en pago de las participaciones las siguientes fincas: terreno destinado a la construcción de viviendas de protección oficial, en término de X, partida .., ya entonces Paseo..nº..., de superficie nueve mil ochocientos doce metros treinta y dos decímetros cuadrados, referencia catastral 5587005, pendiente de inscripción registral, procediendo por agrupación de las fincas inscritas como números 5.064, 4.997, 18.132 y 19.049, y la finca 5366 libres de cargas, arrendamientos y ocupantes"


2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:



"FALLAMOS:

Primero.- Absolvemos a los acusados A.C. , I. L. , C.C. , J.C. del delito de estafa y del delito de insolvencia punible del artículo 257.1 que se decía cometido en relación con...., declarando de oficio ocho dieciseisavas partes de las costas causadas.

Segundo.- Condenamos a los citados acusados I. L. , C.C. y J.C. , como autores responsables de un delito de insolvencia punible del artículo 260.1 del Código penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, con una cuota de doscientas pesetas diarias y con arresto sutitutorio en caso de impago sólo para C.C. y J.C. , y condenamos al acusado A.C. , como autor responsable de ese mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, con una cuota de doscientas pesetas diarias. Estos cuatro acusados A.C. , I. L. , C.C. , J.C. , como autores de este delito, deberán abonar cuatro dieciseiavas partes de las costas causadas (una dieciseisava parte cada uno) incluídas las de la acusación particular.

Tercero.- Condenamos a la acusada I. L. , como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes del Código Penal de 1973, siendo comerciante, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la indicada condena. Condemos al acusado A.C. como autor de ese mismo delito a la pena de tres años y cuatro meses de prisión menor, con iguales accesorias. Y condenamos a las acusadas I. C. L. y M.C. L. como cooperadoras necesarias de ese mismo delito, sin reunir la condición de comerciantes y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la indicada condena. Estos cuatro acusados A.C. , I. L. , I. C. L. y M.C. L., como responsables de este delito, deberán abonar cuatro dieciseisavas partes de las costas causadas (una dieciseisava parte cada uno), incluídas las de la acusación particular.

Cuarto.- Declaramos la nulidad de las siguientes escrituras y contratos:

A) Escritura otorgada el dos de diciembre de 1992, ante el Notario de Zuer,a bajo el número de protocolo 1.130, por la que se constituyó la sociedad mercantil .., S.L. y en la que ...., representada por A., suscribió mil quinientas participaciones en cuyo pago aportó a..las fincas 7861, 7883, 8727, 8728, 8729, 8743, 8768, 8793, 12132, 797, 809, 191, 22352, del Registro de X.

B) Escritura otorgada el dos de marzo de 1993, ante el notario de Zuera, por la que A., como consejero delegado de ... y como Administrador único de ..., compareció ante dicho notario de Zuera aumentando el capital social de... en nueve millones de pesetas mediante la creación de novecientas participaciones que fueron totalmente suscritas por... y en cuyo pago aportó las fincas de X de 99369 y 9394.

C) Escritura otorgada el dos de diciembre de 1992, ante el Notario de Zuera, bajo el número de protocolo 1131, por la que A.e I. constituyeron una sociedad mercantil de diez millones de pesetas dividido en mil participaciones sociales que suscribieron entre los dos, quinientas para cada uno, en cuyo pago desembolsaron 750.000 pesetas cada uno y, además, como consorciales, aportaron las siguientes fincas: 9.421 de X, 28.946 de X, 825 de Siétamo, 5064 de X, 5.366 de.., 4997 de X y un solar sito en X, partida El Fosal de 2400 metros, inscrito al Tomo 1.489, libro 186 de X, folio 54.

D) Contrato de compraventa de las participaciones sociales de..., S.L. de fecha 1 de agosto de 1994 entre los cónyuges A.C. e I. L. y sus hijos M.e I..

E) Escritura otorgada por I. L., ante el notario de.., el doce de abril de 1995, por la que aquélla vendía a..., S.L. la finca de X 18132, renunciando el acusado A.C. al derecho expectante de viudedad.

F) Escritura otorgada ante el notario Don J.Y. el día 17 de junio de 1997, de ampliación del capital social de ..., S.L. en la suma de ochenta y cinco millones de pesetas, mediante la emisión de ochenta y cinco mil nuevas participaciones, con un valor nominal de mil pesetas cada una, totalmente suscritas por.., S.L. en cuyo nombre y representación actuó la acusada I. C., como administradora única de la sociedad, aportando, en pago de las participaciones las siguientes fincas: terreno destinado a la construcción de viviendas de protección oficial, en término de X, partida ..., ya entonces Paseo Ramón y Cajal.. de superficie nueve mil ochocientos doce metros treinta y dos decímetros cuadrados, referencia catastral 5587005, pendiente de inscripción registral, procediendo por agrupación de las fincas inscritas como números 5.064, 4.997, 18.132 y 19049 y la finca 5366.

Quinto.- Declaramos que las nulidades decretadas en el apartado anterior se entienden efectuadas SIN PERJUICIO DE TERCERO de forma que tal declaración únicamente perjudicará directamente a quienes fueron parte en dichas escrituras y contratos y, en todo caso, a todos y cada uno de los acusados y a las sociedades creadas y controladas por ellos, denominadas.....S.L. Si sobre alguna o algunas de las fincas hubieren adquirido algún derecho terceras personas, distintas a las ya mencionadas, queda reservado a los acreedores el derecho a accionar contra ellas ante la jurisdicción civil para que los efectos de la declaración de nulidad xtambién les alcancen, si procediera, por no ser terceros de buena fe. Además, independientemente de lo anterior, si sobre alguna o algunas de las fincas transmitidas a., S.L. hubieren adquirido algún derecho terceras personas los acusados A.C. , I. L. , C.C. , J.C. , conjunta y solidariamente, deberán reintegrar al patrimonio de..., a disposición de sus acreedores, el valor actualizado de dicho derecho, que en su caso se determinará en ejecución de sentencia; y si sobre alguna o algunas de las fincas transmitidas a ....S.L. hubieren adquirido algún derecho terceras personas, las acusadas I. C. L. y M.C. L. también conjunta y solidariamente, deberán reintegrar el patrimonio de sus padres (A.e I.) a disposición de sus acreedores, el valor actualizado de dicho derecho, que en su caso se determinará en ejecución de sentencia. Si alguno de los acusados llegar a hacer efectiva alguna de las indicadas indemnizaciones de reintegro patrimonial y a instancias de algún acreedor se llegará a anular por la jurisdicción civil la adquisición del tercero que motivó la indemnización de reintegro, el acusado que la hubiere pagado podrá acudir ante la jurisdicción civil para recobrar lo pagado accionando contra CONISA, si se trata de A.C. o de I. L. , o de C.C. , o J.C. ; y contra A.C. o I. L. , si las que hubieren pagado la indemnización de reintegro fueran I. C. L. o M.C. L..

Sexto.- Una vez sea firma esta sentencia, líbrense los correspondientes mandamientos al Registro de la propiedad de X y a los Registros Mercantiles de X y de ... para que inscriban esta resolución y cancelen las prohibiciones de disposición anotadas en el Registro de la Propiedad. Todo ello sin perjuicio de los otros oficios y mandamientos que puedan acordar en trámite de ejecución.

Aprobamos los autos del Instructor calificando la solvencia de losa acusados".



3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados A.C. , I. L. , C.C. , J. C. , I. C. L. y M.C. L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.



4.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados A.C. , I. L. , C.C. , J. C. , I. C. L. y M.C. L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber eistido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al haberse omitido en la sentencia dictada la situación de solvencia económica de la mercantil..., S.A. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, por haber existido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al afirmarse en la Sentencia dictada que los bienes transferidos por.... a .. fueron subastados por acreedores de ésta última sociedad y no de.... Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber existido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al haberse omitido en la Sentencia dictada la situación de solvencia económica de los cónyuges A.C. e I. L. . Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber existido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obre en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al referirse la Sentencia a un aval otorgado por A. C. e I. L. a favor de "..." en fecha 5 de agosto de 1992. Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber eistido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren le equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al afirmarse ne la Sentencia, en lo que se refiere al elemento subjetivo de los delitos por los que vienen condenados los recurrentes, que el traspado de parte de los bienes de... a .. y la constitución de la sociedad... tenían por finalidad eludir embargos por los acreedores y salvaguardar el propio patrimonio personal. Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido, por aplicación indebida, el artículo 260.1 del vigente Código penal. Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido, por aplicación indebida, el artículo 519 del Código Penal de 1973. Octavo.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido, por aplicación indebida, los arts. 260.1 del Código Penal de 1995 y 519 del Código Penal de 1973. Noveno.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido, por aplicación indebida el artículo 519 del Código Penal de 1973, al condenar por un delito de alzamiento de bienes a las hermanas I. y M.C. L... Décimo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido, por inaplicación indebida, el art. 260.3 del Código Penal, en relaicón con los arts. 109 y ss. del mismo texto legal.



5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados; igualmente dado el correspondiente traslado a la parte recurrida pidió la inadmisión de los motivos alegados de contrario.La Sala admitió a trámite el recurso interpuesto y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.



6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Mayo del año 2003.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- De entre las infracciones de ley denunciadas (error facti), alega en primer término, por la vía del art. 849-2 L.E.Cr., la omisión en el factum de la sentencia combatida de la situación de solvencia económica de la mercantil..., S.A.

1. Para justificar la queja los recurrentes aluden a una serie de documentos (escrituras públicas, notas simples informativas del Registro de la Propiedad, contratos de promesa de venta, de arrendamiento, certificaciones del Registro Mercantil, etc.), tendentes a acreditar la existencia de una determinada solvencia anterior a 2 de diciembre de 1992, en que comienzan a desvanecerse, desaparecer o tranformarse los bienes merced a una actuación ilícita de los recurrentes, llevando a cabo una primera aportación a la mercantil Foraton, S.L., creada "ad hoc", y el mantenimiento de dicha solvencia, aunque reducida, con posterioridad a tal acto dispositivo.

Los recurrentes sostienen que los bienes, de los que era titular..., con posterioridad a tal fecha pudieron ser trabados en el embargo llevado a cabo el 2 de marzo de 1993 por.... Con ello pretende justificar (ningún otro sentido se deduce del planteamiento de este motivo) que fueron negligentes los acreedores a la hora de realizar sus créditos.

2. Recordemos antes de resolver el motivo los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la prosperabilidad del mismo "A) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992, 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 237 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras)".



3. El motivo no puede merecer acogida. La solvencia de la entidad quebrada,..., S.A. (...), en un momento inicial se halla dentro de la más pura lógica, sea total o parcial, ya que una empresa no va a considerarse desde su constitución, siempre y en todo momento, insolvente, pues difícilmente podría cometerse el delito de insolvencia punible o alzamiento, ya que algún bien patrimonial o valor económico (real o expectante) debería existir, para poder hacerlo desaparecer, enajenándolo real o ficticiamente o poniendo trabas u obstáculos jurídicos en su realización ejecutiva, en que consiste la conducta nuclear de estos delitos.

En cuanto a la pretendida solvencia posterior, es ilusoria y choca con la doctrina jurisprudencial evocada, al contar con otras pruebas que contradicen la afirmación que pretende incorporarse al factum.

4. Resulta ilusoria, por cuanto valorar participaciones de una sociedad, no es lo mismo que contar con los inmuebles, aportados a dicha sociedad, ya que una vez incorporados a la misma, dicha entidad societaria puede gravalos, venderlos y el valor de la participación es incierto, inseguro y en la mayoría de las ocasiones no pasa de una mera entelequia, al ser precisamente ese procedimiento (creación de sociedades filiales), el que suele utilizarse para eludir responsabilidades patrimoniales.

En dicha categoría de sociedades familiares debe incluirse la denominada..., S.L. frente a la que aparece un crédito, simplemente nominal, de 115.000.000 pts. al reconocer los acusados en juicio que son ellos los propietarios de las participaciones de la sociedad, supuestamente deudora de ..., S.A. Otro tanto cabe decir de la estación de Servicio "....", que carece del valor que hipotéticamente pueda atribuirsele, habida cuenta de la nueva normativa vigente a partir de junio de 1997 sobre desmonopolización de... con la consiguiente liberalización en el establecimiento de nuevas estaciones de servicio, sin necesidad de respetar distancias mínimas.

La estación de servicio ..., por su parte, se hallaba en terrenos propiedad de la acusada I. L., que después transmitió a la.., etc. etc.

5. Toda esa apariencia de solvencia, sin el menor soporte real, tiene su confirmación en la declaración de quiebra por el juez civil, calificada de fraudulenta, después del correspondiente trámite contradictorio, resultando reconocidos créditos por importe de 476.830.022 pesetas, sin que los síndicos hayan conseguido ocupar ningún bien propiedad de... con que hacer pago a los acreedores (hechos probados).

Ante tal contundente prueba documental, contradictoria con la propuesta de integración del factum, debe decaer la pretensión de los recurrentes, al quedar a la libre y ponderada valoración del Tribunal las distintas probanzas recayentes sobre este concreto extremo, referido a la pretendida solvencia.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal que el anterior (art. 849-2 L.E.Cr.) se estima cometido un error apreciativo de la prueba, por entender que los bienes transferidos por ... a ...., fueron subastados por acreedores de esta última sociedad y no de la primera. Para acreditar este punto remite a los documentos integrados por los testimonios de diferentes juicios ejecutivos.

1. En primer término cabe afirmar que la aseveración calificada de incierta por los recurrentes, se desliza en uno de los fundamentos jurídicos y no en hechos probados.

Aunque pudieramos otorgarle el carácter de afirmación fáctica, su influencia en el resultado final del juicio o fallo de la sentencia sería inoperante. No obstante, debemos tener en cuenta que tal manifestación es matizada en el mismo fundamento admitiendo que en alguna ocasión los créditos de..fueron avalados con inmuebles o patrimonio de.....

Lo cierto y verdad es que para muchos acreedores desaparecieron los inmuebles del patrimonio de su entidad deudora, sin que la nueva sociedad a la que revirtieron les avalase el crédito originario.

2. En cualquier caso, ha quedado acreditado que los acusados realizaron maniobras fraudulentas, todas ellas tendentes a imposibilitar u obstaculizar la percepción del crédito por varios acreedores, disponiendo de los bienes del patrimonio de... a su sabor, actuando con pleno dominio del hecho, sin que los bienes reconducidos a otras sociedades se destinaran al pago de acreedores, aunque parcialmente y en algún caso tuvieran esa aplicación.

El motivo también debe decaer.



TERCERO.- Igualmente por el cauce procesal que autoriza el art. 849-2 L.E.Cr. denuncia, en el tercero de los motivos, error de hecho por haberse omitido en la sentencia dictada la situación de solvencia económica de los cónyuges A. C. e I. L..

Junto a los bienes que se transfieren (por cierto, sin ninguna finalidad práctica lícita) de su patrimonio personal a la sociedad..., quedaron otros que pudieron ser objeto de traba o embargo para hacer efectivo el pago de los distintos créditos

1. Los recurrentes apoyan el presunto error judicial en ciertas escrituras públicas, notas informativas del Registro y cartas pretendiendo achacar ineficacia o falta de diligencia a los acreedores.

Las razones que abogan por el rechazo del motivo son las mismas que se adujeron en el primero. Las deudas que pudieran proceder del afianzamiento personal de....o tener su origen en posibles responsabilidades derivadas de su administración eran importantes, comparadas con los dos pequeñas fincas rústicas conservadas momentáneamente en su patrimonio conyugal. Posteriormente, en nueva enajenación, también desaparecieron del mismo para engrosar la sociedad .....

Lo dicho respecto a la estación de servicio...en el primer fundamento debe darse por reproducido.

Por lo demás, las participaciones que los recurrentes afirman fueron el sucedáneo de los bienes aportados a la nueva sociedad constituyen algo etéreo y dificílmente realizable.

2. A su vez y de acuerdo con la doctrina de esta Sala, se cuenta con la prueba definitiva de la declaración de quiebra y testimonio de los síndicos que no hallaron bienes bastantes, inclusó en el patrimonio personal del matrimonio, en la medida en que hubieran afianzado personalmente las obligaciones de....

En definitiva, las transmisiones de bienes de origen conyugal o personal con propósito de dificultar el cobro de los créditos se produjeron, y una gran parte de los créditos de... no pudieron realizarse.

El motivo debe fenecer.



CUARTO.- Por infracción de ley y con el mismo amparo que los anteriores (art. 849-2 L.E.Cr.) considera, en el 4º motivo, cometido un error judicial al referirse la sentencia (hechos probados) a un aval otorgado por A.C. e I. L. a favor de "..." en fecha 5 de agosto de 1992.

Invoca como documento el acta de envío notarial, en la que consta que la fianza mercantil fue otorgada el 5 de agosto de 1993 y no de 1992.

Aun estando en lo cierto el recurrente, nos hallamos ante un simple error material que en nada afecta a la valoración jurídica de los hechos, en relación al alzamiento. Los hechos probados concretan que la deuda importante se generó en los meses de mayo y junio de 1992 con Campsa y así fue reconocida en documento privado de septiembre del mismo año, y el traspaso de la mayor parte de los bienes de ... a ..., se llevó a cabo, por la inminente reclamación de esta sociedad.

El hecho de que con posterioridad se adquiriera y afianzara alguna otra deuda de menor importancia no constituye un hecho que pueda influir en el sentido ilícito de los actos realizados.

El motivo debe decaer.



QUINTO.- Por último, en el apartado de errores apreciativos de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.) los recurrentes, en el motivo quinto, protestan por afirmarse en la sentencia que el trapaso de parte de los bienes de unas sociedades a otras tenía por finalidad eludir embargos de los acreedores y salvaguardar el patrimonio familiar.

El error inferencial, por el que el Tribunal de origen estimó concurrente ese elemento subjetivo del injusto, proviene, según sostienen los recurrentes, de lo manifestado por el testigo...

Acudiendo, de nuevo, a la doctrina jurisprudencial inicialmente reseñada, es visto que no nos hallamos ante ningún documento, sino ante una prueba personal documentada (testimonio) sometido a la libre y racional valoración del Tribunal sentenciador.

Amén de ser inhábil para acreditar cualquier error facti, la Audiencia Provincial entendió que de haber conocido dicho asesor financiero las torcidas finalidades que guiaban la actuación de los acusados, hubiera podido incurrir en responsabilidad criminal.

El motivo no puede prosperar.


SEXTO.- En el apartado por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), se considera indebidamente aplicado el art. 260.1 del C.Penal, por no concurrir los elementos objetivos o subjetivos necesarios para su existencia.

1. El motivo parte de la base de que todas o algunas de las protestas realizadas por errónea apreciación de la prueba se han admitido e incorporado al factum. Pero no siendo así, y respetando el relato histórico de los hechos proclamado por la sentencia, sin correcciones ni añadidos, es claro que allí se configura un delito de insolvencia punible. Existen diversos actos de alzamiento, que alcanzaron la finalidad perseguida por la sociedad deudora, dato objetivo declarado por los Tribunales civiles y que englobaría las particulares maniobras dirigidas a la provocación, mediante el vaciado del patrimonio de la sociedad deudora, de tal situación de insolvencia (concurso de normas: art. 8-3 C.Penal).

Con dichos actos se consiguió impedir, obstruir o entorpecer la realización de los créditos que Campsa tenía a su favor, al eliminar el respaldo patrimonial que los recurrentes estaban obligados a conservar y mantener como garantía del cumplimiento de sus obligaciones frente a terceros acreedores.

2. Tambien el elemento intencional del delito concurre en los hechos, como fácilmente se infiere del conjunto de actos llevados a cabo por los recurrentes, todo ello plenamente justificado por las distintas pruebas de cargo, especialmente la documental. La creación sucesiva de sociedades sin justificación aparente, la aportación a las mismas de fincas (bienes inmuebles) a precios escandalosamente bajos, la venta a los hijos de bienes que no acreditan medios económicos para comprar, igualmente valoradas las fincas a precios irrisorios, la rapidez y momento en que se realizan las operaciones, la designación de administradores de paja, que desconocían la identidad de los socios y que no realizaran actos de administración, el disfrute de los bienes enajenados por parte del matrimonio como si la enajenación no se hubiera producido, etc, son elementos que incontestablemente descubren el ánimo tendencial de los acusados, de sustraer su patrimonio al cumplimiento de sus obligaciones patrimoniales.

El motivo no puede merecer acogida.



SÉPTIMO.- Por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el homónimo ordinal se denuncia aplicación indebida del art. 519 del C.P. de 1973, en lo atinente al segundo apartado de hechos probados, por no concurrir ni el elemento objetivo, ni el subjetivo, exigidos para integrar el delito.

1. En el plano objetivo, entienden los acusados A.C. e I. L. que al aportar los bienes conyugales a la sociedad "....", ni tenía deudores la sociedad nueva, ni eran deudores a título personal de..., que no tenía la condición de partícipe en la .., ni han sido objeto de reclamación judicial, ni han provocado ningún estado de insolvencia, habiendo sido utilizados los bienes transferidos para pago de acreedores.

Tales argumentaciones constituyen simples manifestaciones de parte, que se apartan de los términos en que se halla descrito el relato histórico de la sentencia, ahora intangible.

Los recurrentes pretenden desconectar las deudas de la sociedad declarada en quiebra (...), y la nueva sociedad constituída "...", a la que fueron realizadas aportaciones patrimoniales de sus bienes personales y conyugales.

El factum nos describe al matrimonio como administradores y avalistas de.. que, como tal, tenían deudas, y para evitar perjuicios a su patrimonio conyugal constituyen una nueva sociedad (..., S.L.) en la que desembolsan capital y aportan las fincas que contituyen bienes consorciales. Para evitar embargos, consecuencia de sus obligaciones, venden a sus hijas las participaciones que tenían en dicha sociedad por un precio de diez millones, tremendamente inferior a su precio de mercado (no menos de 293.511.950 y no menos de 428.511.950 si se añade el valor de explotación de la gasolinera). Nuevamente, las hijas en julio de 1995 constituyen otra sociedad (...S.L.) aportando inmuebles con lo que se terminaba de efectuar el vaciado patrimonial de la sociedad y del matrimonio para conseguir el fin de su plan inicial: salvaguardar fraudulentamente su patrimonio familiar de las responsabilidades dinerarias dimanantes de las obligaciones patrimoniales contraídas como miembros del consejo de administración de...

2. Partiendo de esas ideas o elementos fácticos, que rezuman de la sentencia, es evidente que los actos defraudatorios, dirigidos a poner a buen recaudo su patrimonio, se materializaban con la clara conciencia de que bien por la vía del afianzamiento o por la responsabilidad contraída como administradores, deberían responder. Podría estar pendiente la declaración judicial de tal responsabilidad, en su calidad de administradores negligentes, pero lo inocultable es que dicho acto estaba integrado por la propia responsabilidad "ex delicto" derivada del primer alzamiento, el de.., que la abocó a la quiebra fraudulenta.

Así pues, el matrimonio acusado, A.C. e I. L., y sus dos hijas, también acusadas y condenadas, bien en calidad de autores materiales o de cooperadores necesarios, colocaron trabas jurídicas a los acreedores, poniendo el patrimonio deudor, susceptible de responder, en una situación que imposibilitaba la realización de las obligaciones, todo ello con la intención de ocasionar un perjuicio a los acreedores, elemento subjetivo del injusto que completa la tipicidad discutida.

El motivo no puede prosperar.



OCTAVO.- Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el octavo motivo se consideran infringidos, los artículos 260.1 del C.Penal de 1995 y el 519 del C.Penal de 1973, por haberse aplicado simultáneamente

1. Los recurrentes hacen una importante observación, que da base al motivo:

- en el primer antecedente de los hechos probados se afirma que el traspaso de los bienes inmuebles de......a ..el 2 de diciembre de 1992 determina la condena de los cónyuges A.e I. como autores responsables de un delito de insolvencia punible (quiebra) del art. 260.1 C.Penal.

- y al mismo tiempo, en el segundo apartado del factum se relatan hechos consistentes en la constitución y aportación de los bienes consorciales de los acusados a la mercantil "..", en la misma fecha de 2 de diciembre de 1992 y se condena a los dos acusados, A.e I., como coautores de un delito de alzamiento de bienes.

2. A los recurrentes no les falta razón. La insolvencia en la que se materializa el contenido del injusto de ambos delitos resulta doblemente contemplada, por un lado como fuente de peligro para los derechos de los acreedores (alzamiento) y por otro lado como productora del daño, produciendose una real y efectiva insolvencia (quiebra).

El bien jurídico protegido es el mismo en todas las modalidades de insolvencia punible: la garantía de que goza todo acreedor de ejecutar y hacer efectivo su crédito, caso de incumplimiento, contra el patrimonio del deudor, conforme dispone el art. 1911 C.Civil.

Es el derecho a no impedir u obstaculizar que tal ejecución logre plena efectividad lo que la ley penal trata de salvaguardar. Así pues, cuantos actos, operaciones, negocios, contratos o maniobras, tendentes a impedir u obstaculizar la regular realización de un crédito deben tener cabida y ser considerados como un delito, sean cuales fueran el número de acreedores o de deudas, bien afecten al patrimonio personal o al de las sociedades que les pertenecen, bien se logre a través de un sólo acto o a través de varios.

En el caso de autos en el mismo día se realizan los actos dispositivos de traspaso de bienes de la sociedad deudora a otra, que se crea al efecto, y del patrimonio personal a una tercera sociedad también concebida "ad hoc", todo ello para obtener un único propósito: burlar los créditos de los terceros acreedores. El delito del art. 260.1 del C.Penal, debe absorber al del 519 del C.Penal de 1973, no sólo por suponer una mayor progresión en el propósito ilícito de hacer inefectivos los créditos de terceros, sino por hallarse castigado con mayor pena (art. 8-4 C.P.).

3. La propia sentencia, en su fundamentación jurídica, concibe los individuales actos, dirigidos a la provocación de la insolvencia, como conscientemente concatenados y coordinados a un mismo fín. Nos dice el fundamento jurídico 3º (par. 2, in fine): "como quiera que normalmente primero se producirá el alzamiento de bienes y luego, más tarde, la declaración de quiebra, tal declaración viene a operar como una condición objetiva de punibilidad que transforma el mero alzamiento en la figura más grave de la quiebra fraudulenta".

- En el cuarto fundamento (parr. 3º) se dice: ..... en lo concerniente a la inferencia del ánimo tendencial, el vaciado patrimonial de la sociedad (...) y del mismo matrimonio, forma parte de un mismo plan".

- Más adelante se afirma "no se trata de una operación aislada sino que es un paso más del complejo plan puesto en acción por los acusados".

- Concluyendo en los siguientes términos: "..... esta concreta operación está guiada por la misma intención que ha movido a los acusados en las restantes etapas de la compleja actuación relatada en los hechos declarados probados....".

- En el párrafo siguiente del mismo fundamento se explicita lo siguiente: "el alzamiento cometido por el matrimonio no se inicia con la venta de las participaciones a las hijas, sino que arranca ya desde el instante en el que se constituyó "....", momento en que los acusados, sin perjuicio de las deudas que habían contraído como avalistas, querían poner a salvo su patrimonio de la responsabilidad civil que habían contraído como miembros del Consejo de Administración de......".

Todas estas consideraciones y afirmaciones que la propia sentencia contiene permiten considerar consumido, para los acusados A.e I., el delito de alzamiento en el de insolvencia del art. 260.1 C.Penal, por lo que deberán ser absueltos del delito de alzamiento por el que se les condena, con la consiguiente estimación del motivo.

Tal estimación no significa que deban ser absueltas las dos hijas del matrimonio condenadas como cooperadoras necesarias de un delito de alzamiento que se refunde, como precisaremos en el motivo siguiente.



NOVENO.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en el noveno motivo, se estima infringido por aplicación indebida, el art. 519 del C.P. de 1973, respecto a las acusadas, hermanas I. y M.C. L..

1. Como anticipamos el hecho en el que participan, individualmente contemplado, integra un delito de alzamiento de bienes, ya que la tendencia a provocar la insolvencia, puede ser total o parcial.

Su particular intervención en los actos dirigidos a poner a cubierto de las ejecuciones de los acreedores una parte del patrimonio de sus padres deudores, integra el delito por el que se les condena sin que se evidencie ningún error subsuntivo.

Los recurrentes estiman que faltó el dolo de M.e I., en cuanto no consta que fueran conocedoras de la situación económica de las sociedades de sus padres, ni tampoco se ha precisado que se confabularan con ellos, participando del sedicente ánimo defraudatorio.

2. De todo el conjunto de actos que, en hechos probados y en las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica, intervienen las acusadas, particularmente, en la adquisición de bienes, sin disponer de medios para ello y sin finalidad alguna que pueda dotar de licitud a sus actos, necesariamente abocan al conocimiento por parte de las mismas de los propósitos ilícitos de salvar bienes de la realización forzosa de terceros acreedores.

Tal inferencia ha permitido declarar al Tribunal a quo, en el último de los párrafos del fundamento 4º, que las hijas "son cooperadoras necesarias en el alzamiento de bienes de sus padres, al haber participado en la ejecución del hecho......" y más adelante se dice que a éstas se les imputa "el colaborar en el alzamiento de bienes de sus padres, lo que hicieron mediante la compra de las participaciones de la......."

En ambos casos el término alzamiento debe entenderse en sentido técnico de delito de alzamiento; y si conscientemente cooperan a la realización de un delito, es obvio que son conocedoras de una ilicitud penal, que voluntariamente asumen.

El motivo debe desestimarse.



DÉCIMO.- Por último y en base al art. 849-1 L.E.Cr. se denuncia infracción del art. 260.3 C.P. en relación al 109 del mismo texto legal.

Los recurrentes consideran que el importe de la responsabilidad civil debe incorporarse a la masa de la quiebra, siendo el juez civil, el encargado de ordenarla.

Si lo que pretenden es excluir del apartado de la responsabilidad civil, la nulidad de las escrituras notariales, la protesta no puede prosperar ya que aunque se condena por tal delito (quiebra dolosa) lo es por consunción de otros delitos de alzamiento; o dicho en otros términos, podemos afirmar que ha quedado acreditado que la situación de insolvencia o quiebra fue provocada, merced a las sucesivas enajenaciones de bienes a sociedades constituídas fraudulentamente para ese ilícito fin.

La nulidad de las sociedades y las transmisiones a las mismas realizadas son correctas jurídicamente, para eliminar los obstáculos jurídicos que los deudores y los que con ellos cooperan, fueron interponiendo frente a los acreedores, para enevar sus legítimas reclamaciones.

El motivo debe rechazarse.

La estimación del motivo 8º determina la declaración de oficio de las costas del recurso (art. 901 L.E.Criminal):









III. FALLO





Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados A.C. , I. L. , C.C. , J.C. , I. C. L. y M.C. L., por estimación su Motivo 8º, desestimando el resto de los aducidos por los mismos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca con fecha tres de julio de dos mil uno, en ese particular aspecto, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Huesca, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos



RECURSO DE CASACIÓN 2832/2001



Ponente Excmo. Sr. D. : J. Ramón Soriano Soriano




TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal



SEGUNDA SENTENCIA Nº: 690/2003



Excmos. Sres.:

D. Luis-Román Puerta Luis

D. J. Ramón Soriano Soriano

D. Gregorio García Ancos



En nombre del Rey



La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente



SENTENCIA




En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de X con el número 2/1998 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Huesca, contra los acusados A.C. , nacido en X el día X, hijo de J. y de M., con D.N.I. X, domiciliado en X, número X de la calle X sin antecedentes penales, declarado solvente parcial; I. L. , nacida en X el día X, hija de I. y de M., con D.N.I. X, domiciliada en X, en el número X de la calle X, sin antecedentes penales, declarada insolvente; C.C. , nacido en X el día X, hijo de J. y de M., con D.N.I. X, domiciliado en X en el número X de la calle X, sin antecedentes penales, declarado insolvente; J.C. , nacido en X el X, hijo de J. y de M., con D.N.I. X, domiciliado en X, en el número tres de la calle X, sin antecedentes penales, declarado insolvente; I. C. L., nacida en X el día X, hija de A.y de I., con D.N.I. X, domiciliada en X, en el número X de la calle X, sin antecedentes penales, sin estar acreditada su solvencia y M.C. L., nacida en X el día X, hija de A.y de I., con D.N.I. nº 18.027.936, domiciliada en X, en el número X de la calle X, sin antecedentes penales, sin estar acreditada su solvencia, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.J. Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:



I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca con fecha tres de julio de dos mil uno.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO





ÚNICO.- Conforme a lo dicho en la sentencia rescidente, debe dejarse sin efecto la condena impuesta a los acusados A.C. e I. L., por alzamiento de bienes del art. 519 C.P. de 1973, considerando tal conducta ilícita consumida en el delito de quiebra dolosa (art. 260. 1 C.P.), declarando de oficio, en la sentencia de la Audiencia, dos dieciseisavas partes de las costas impuestas.



III. FALLO



Que debemos DEJAR SIN EFECTO la condena por delito de alzamiento de bienes impuesta a los acusados A.C. e I. L. , declarando de oficio las dos dieciseisavas partes de las costas de la instancia, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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LEXPRACTICA. 07-2003 JPE