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ARTÍCULO DOCTRINAL: "En busca de la antigua doctrina penal americana (EE. UU.) de los frutos del árbol envenenado: la influencia de su efecto expansivo en la moderna doctrina española del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional"
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AUTOR. José Manuel Alcaide González.
Fecha: Junio 2002
Publicado en Noticias Jurídicas
MATERIA: DERECHO PROCESAL PENAL.
Previamente a la exposición y breve recapitulación de una Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE LOS EE.UU. del año de 1920, que según algún sector doctrinal parece que es el primer antecedente en aquel país de la doctrina de los" frutos del árbol envenenando", tenemos que partir con carácter necesario y comparativo de la prolongada y secular vigencia de la Constitución de los EE.UU. de América, cuyo texto primitivo data del año de 1787 y de su genuino, tradicional y flexible sistema de ENMIENDAS, que conforme al artículo V de la Carta Magna Americana... "poseerán la misma validez que si fueran parte de ésta Constitución, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas..."
Debemos indicar que las diez primeras enmiendas-actualmente son 27, si las fuentes y traducción del inglés no son erróneas- fueron ratificadas en Diciembre de 1791, y constituyen una declaración de derechos( Bill of Rights) análogos en parte a los derechos fundamentales de la Constitución Española de 1978. En síntesis estas diez primeras enmiendas, tratan de libertad de religión, de expresión, de imprenta, reunión, ser juzgado por le Gran Jurado, derecho a no ser privado de la vida, la libertad o propiedad sin el debido proceso legal, derecho a ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito,a que se le informe de la naturaleza y causa de la acusación, a ser careado con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan, asistencia de abogado, no imposición de fianzas ni multas excesivas.
Desde hace más de cien años las distintas enmiendas, sobre todo las diez primeras han sido ampliamente desarrolladas por el máximo interprete de la Carta Magna Americana, el Tribunal Supremo (U.S. Supreme Court) en función de los casos planteados y procedentes de los Tribunales Superiores o Supremos de cada uno de los Estados. Existe por tanto una Jurisprudencia muy sólida y unificada, matizada y evolucionada con el paso de los años.
Respecto del Tribunal Supremo de EE.UU., -no existe Tribunal Constitucional porque según lo estudiado, en su sistema judicial no es necesario ni está previsto - debemos poner de manifiesto que constituye un instrumento fundamental y único con las siguientes funciones:
"Ser guardián e intérprete máximo de la Constitución, proteger y preservar ésta, teniendo en cuenta que es la Constitución escrita más vieja todavía vigente(1)”
Para una mejor comprensión citamos el texto original -traducido del inglés- de la CUARTA ENMIENDA(1791), al ser ésta la que se incluye como violación en la Sentencia que se dirá. Su texto traducido y adaptado sería:" El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones-registros e incautaciones- arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil( quizás mejor "causa probable"), estén corroborados mediante juramento o protesta( entiendo que mejor promesa o declaración) y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas( acaso mejor decomisadas)"(2)
La Sentencia americana, es la siguiente:
Silverthorne Lumber Co. v.251 United States. 385.(1920). Tribunal Supremo de los EE. UU.(U. S. Supreme Sourt).
El resumen inicial es el siguiente: La Cuarta Enmienda protege a una sociedad mercantil y a sus empleados de una entrega obligatoria de los libros de la sociedad para ser utilizados en el procedimiento criminal abierto contra ellos. Las citaciones contenían elementos ilegítimos que derivaban del Gobierno por una previa entrada y registro inconstitucionales, que fue dirigido y ejecutado por sus oficiales de policía bajo el auxilio de una mandamiento judicial nulo.
El Tribunal Supremo revocó la Sentencia del Tribunal de Distrito(Tribunal Federal), que había condenado al Sr. Silverthorne a una multa de 250 dolores por desacato al Tribunal. Tal desacato consistió en negarse a obedecer las citaciones del Tribunal que ordenaban al acusado e hijo la entrega de libros y documentos de la sociedad ante el Gran Jurado y ser utilizados con respecto a la pretendida infracción de las Leyes de los EE.UU. El motivo de tal negativa era que la orden o mandamiento del Tribunal infringió los derechos de la parte establecidos en la Cuarta Enmienda.
Existía una acusación en el sumario contra los dos Silverthorne, padre e hijo. Los dos fueron detenidos en sus casas, temprano y retenidos en custodia durantes unas horas. Mientras ellos estaban detenidos, representantes del Ministerio de Justicia y un Oficial de Policía(Marshall) de los EE.UU., sin dudar y amparados en su autoridad fueron a las oficinas de su Empresa e hicieron "limpieza"o registro de todos los libros, papeles y documentos que encontraron allí. Todos lo empleados fueron llevados a las Oficinas del Fiscal del Distrito de los EE.UU., al igual que los libros.
La Sentencia del T. S. de EE.UU. de 1920., en uno de sus argumentos expone: "Aunque desde luego el registro fuese una acción intolerable que el Gobierno ahora lamenta, que le permite estudiar los papeles antes de devolverlos, copiarlos, y por tanto puede hacer uso de su conocimiento que obtuvo de los dueños al citarlos de tan singular manera para aportarlos; la protección de la Constitución cubre o incluye la posesión física pero no ventaja alguna que el Gobierno pueda adquirir bajo la intención o pretexto de su investigación por llevar a cabo una acción o hecho prohibido."
Afirma en otro razonamiento que "en nuestra opinión la Ley no es así. Se reduce la Cuarta Enmienda a una forma de palabras"., citando varias Sentencias anteriores( Lo que puede indicar que ya antes del año 1920 el Tribunal Supremo de EE.UU. hubiese tratado esta doctrina aunque fuese en sentido diferente) y añade básicamente declarando que "La esencia de una disposición -provisión- que prohíbe la adquisición de una prueba de tal modo no es que meramente esa prueba así obtenida no sea utilizada ante el Tribunal sino que no deba ser usada en absoluto...si el conocimiento de los hechos se obtiene de una fuente independiente se pueden probar como otros, pero el conocimiento que obtuvo el Gobierno derivado de su propio error no puede ser usado de la manera propuesta".
Concluye esta Sentencia diciendo " Pero los derechos de una sociedad mercantil contra una entrada y registro ilegales deben ser protegidos, teniendo en cuenta el mismo resultado se pudo haber logrado de una manera licita". La Sentencia del Tribunal Federal fue revocada por el Tribunal Supremo Americano.(3)
Si nos centramos en nuestro país, debemos situarnos en la conocida STC. 114/1984 que abordó por primera vez el controvertido y desconcertante tema doctrinal de la prueba ilícita, por lo que no debían tenerse en cuenta las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Esta Sentencia produjo la novedad legislativa del artículo 11.1. de la LOPJ. en 1985, al consagrar la "expulsión" del proceso- "no surtirán efecto", no sólo del penal, de las pruebas tanto indirectas o reflejas como las directas que violenten derechos o libertades fundamentales.
Pocos años después la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español evoluciona, o mejor dicho "rebobina" e introduce la creación denominada "conexión de antijuricidad", es decir la nueva doctrina que contiene la STC.81/1998, que entiendo, y una vez examinadas varias resoluciones de los años sucesivos, supone "dejar marginada y en cierto modo aparcada" la aplicación de la teoría indirecta o refleja del art.11.1. LOPJ, con lo cual éste precepto queda un tanto en entredicho práctico.
Por otro lado es conveniente dejar expuesto, que ya desde el año de 1994, tanto el Tribunal Supremo español como el Tribunal Constitucional, han importado no sólo una parte muy importante de la "antigua doctrina americana", sino que se pueden observar con nitidez en sus Fundamentos Jurídicos además de los conceptos y nociones de la doctrina de EE.UU., los términos ingleses siguientes:
" The fruit of the poisonous tree" (La fruta del árbol envenenado).
"Exclusionary rule" (Norma que impide tener en consideración las pruebas obtenidas ilegalmente, o prueba ilícita).
"Deterrent effect" (Efecto disuasorio).
"Independent source" (Fuente independiente).
"Inevitable discovery" (Descubrimiento inevitable, hallazgo casual).
Por ahora, no se tiene constancia en nuestra Jurisprudencia ( TS y TC) de la aplicación en el sistema español de la teoría americana denominada " Good faith exception", o excepción de la buena fe, que puede entenderse desde un prisma práctico de que en aquel país supone la posibilidad de admitir prueba directa, es decir fuentes de pruebas y pruebas que puedan vulnerar derechos fundamentales, eso sí en supuestos especiales y según circunstancias de cada caso, finalidades proteccionistas y otros argumentos constitucionales, pero tomando como punto de partida la "buena fe", especialmente ante supuestos de agentes de policía en determinadas situaciones.
Finalmente como reflexión, hemos de formular el interrogante de futuro en el sentido de si los derechos fundamentales de nuestra Carta Magna, no sólo los sustantivos sino todo el elenco de los llamados derechos fundamentales procesales del artículo 24 de la CE., ¿Pudieran verse afectados o atenuados por la hipotética adaptación a nuestro sistema de la singular doctrina americana de la buena fe..? La respuesta será dada por el inexorable paso del tiempo.....
José Manuel Alcaide González.
Abogado
Magíster en Derecho
Notas
(1)Artículo "The republic endures and this is the symbol of its faith"(La república perdura y éste es el símbolo de su fe-" Presidente del T.Supremo.EEUU. Charles Evan Hughes"
(2)Traducción de la Base de Datos Políticos de la Américas, con adaptación particular al español por el autor del artículo.
(3) FindLaw.com. La traducción y adaptación al español es del autor del artículo. Es posible que pueda existir alguna expresión confusa o acaso inadecuada debido a cambios semánticos de ambos idiomas.
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LEXPRACTICA-AGOSTO-2003
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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA REGRESIÓN Y LA INCERTIDUMBRE DE LA DOCTRINA DE LA PRUEBA ILÍCITA.(publicado en Noticias Jurídicas)
José Manuel Alcaide González
Fecha: Abril 2002
Materia: DERECHO PROCESAL PENAL.
Es suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos que el primer precedente en el panorama judicial español sobre la teoría o doctrina dela "prueba ilícita" arranca de la STC 114/1984, y que sus efectos produjeron una inmediata repercusión en el Legislador otorgándose cobertura legal en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985.
Esta norma establece:"En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Aquella novedosa y revolucionaria Sentencia del Tribunal Constitucional venía marcada e influenciada notablemente por la doctrina norteamericana. Se trata de la conocida teoría de los frutos del árbol envenenado, "The fruit of the poisonous tree doctrine"
La prohibición de que una prueba traída al proceso, mediante menoscabo de un derecho fundamental, pueda provocar efecto procesal alguno es, de hecho, el límite más expreso a la búsqueda de la verdad material como fin del proceso penal, resultado de acentuar el carácter acusatorio de nuestro proceso penal y convertirlo, cada vez más, en un proceso garantista: son los derechos fundamentales los que prevalecen y el dominio de estos sería imposible sin la garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, que se erige en una de las tres grandes consecuencias procesales derivadas de la comisión de un ilícito constitucional, junto a la posibilidad de instar el amparo ordinario a través del oportuno procedimiento especial y sumario y de recurrir ante el Tribunal Constitcuional. Ninguna de las tres sería factible si se tratase de una infracción de mera legalidad y tal y como sostienen Díaz Cabiale y Martín Morales(1)
Desde la STC 114/1984 tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido pronunciando numerosas resoluciones abordando el siempre espinoso y controvertido debate sobre la prueba ilícita o prohibida, sucediéndose todo tipo de criterios, interpretaciones y opiniones doctrinales para todos los gustos hasta que se produce otro giro doctrinal de entidad significativa y con esquemas más amplios y diferentes a la anterior posición doctrinal, posiblemente confusos y contradictorios: se trata de la STC. 81/1998. En síntesis podemos decir que esta nueva creación doctrinal mantiene que para determinar si una prueba practicada es válida o no desde un prisma constitucional debe ser visto y analizado desde el punto de vista de un proceso con todas las garantías, y no como hasta el momento sobre la base del derecho de la presunción de inocencia. Esta actuaría después, al dictaminarse o decidir sobre la culpabilidad del acusado. Por primera vez se dice que los derechos fundamentales procesales -con distinción de los derechos fundamentales sustantivos- existen respecto de actos procesales concretos con independencia de su influencia en el resultado del proceso.
Argumenta el máximo interprete de la Constitución que las pruebas reflejas -indirectas- son desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas y que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, pero aclara que habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas, lo que se justifica con la creación doctrinal de la llamada "conexión de antijuricidad".Esta nueva teoría parece que ha sido bastante desafortunada y regresiva, según el entender de algunos autores y determinados sectores doctrinales.
Como señalan Díaz Cabiale y Martín Morales (2)las consecuencias de la conexión de antijuricidad se podrían resumir en que con el planteamiento tradicional, es decir la exclusión de la prueba ilícita es una garantía procesal constitucionalizada que forma parte del contenido de un derecho fundamental procesal, la jurisdicción del TC no sufría alteración alguna, puesto que al mismo le competía constatar si la prueba deriva directa o indirectamente de la lesión de un derecho fundamental, al objeto de establecer la posibilidad de tenerla en consideración. El camino a seguir era el derecho fundamental PROCESAL de que se trate(presunción de inocencia-el más frecuente-,el derecho a un proceso con todas las garantías, todos ellos dentro del elenco del art.24.2 CE-.
Pero el panorama doctrinal da un giro radical, cuando desaparece la perspectiva del derecho FUNDAMENTAL PROCESAL y es sustituido por la del DERECHO FUNDAMENTAL SUSTANTIVO y las excepciones a la exclusión de la prueba ilícita y ahora el TC se enfrenta a juicios de experiencia, lo que supone que revise los siguientes extremos: a)La lesión del derecho fundamental que origina la ilicitud probatoria b)El nexo entre la prueba ilícita y esa lesión c)Determinar si la prueba se hubiese obtenido inevitablemente por otros medios y los otros aspectos suponen la denominada "CONEXIÓN DE ANTIJURICIDAD".
Hasta este momento las disquisiciones doctrinales comentadas se hallan inmersas en la violación de derechos fundamentales, pero resulta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 2001 aborda esta problemática y "puzzle doctrinal" sin solución definitiva de la prueba ilícita, en este caso y ahora desde el ámbito de la LEGALIDAD ORDINARIA. En concreto lo previsto en el art.416.1º, párrafo segundo de la Ley Procesal Penal sobre la obligación del Juez Instructor y de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, es decir advertir a los testigos que se encuentran dispensados de declarar por ser parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, cónyuge, hermanos-consanguíneos o uterinos- o colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales que dice el número 3 del art.261 de dicha Ley Procesal Penal para llegar como resultado de su conculcación e incumplimiento hasta el art.11.1. LOPJ.
Esta STS. de 6 Abril de 2001, ofrece en extracto los siguientes antecedentes, comentarios doctrinales y argumentos:
1. Se trataba de testifical del hermano del acusado prestada en comisaría sin hacerle saber su exención de declarar ex art. 416.1 LECrm., sucediendo que además el Juez Instructor no llamó a declarar a dicho testigo, por lo que tampoco pudo advertirle del derecho que la Ley le otorgaba a no declarar contra su hermano.Dicha situación persistió en la Audiencia, donde el testigo rectificó la declaración prestada en su día, con exculpación de su hermano.
2. Basándose en estas consideraciones se decreta la prohibición de valoración de la prueba obtenida con violación de LEGALIDAD ORDINARIA y entiende el TS.que es de aplicación las consecuencias jurídicas que establece el art.11.1.LOPJ. Aún con discusión de si este precepto debe alcanzar a aquellos supuestos en los que no exista violación de un derecho fundamental, se da respuesta con cobijo constitucional en el art.24.2 CE, pues son derechos fundamentales: el derecho a juicio con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, lo que significa la protección del total de los derechos procesales en el sentido de que indirectamente está afectando a la presunción de inocencia de todo acusado.(3),
3. Si se parte de una prueba obtenida ilícitamente, con violación de un derecho fundamental o no, implica una violación del derecho fundamental al "due process of Law", por lo que el art.11.11 será siempre de aplicación con independencia del carácter fundamental o no del derecho violentado.(4)
4. Conforme a los anteriores argumentos, se justifica la aplicación del art.11.1. LOPJ en la expresada STS. 6 de abril de 2001, ya que no debe valorarse una prueba que se obtuvo vulnerando las garantías procesales que previene el art.416.1º, párrafo 2º de la Ley Procesal Penal, y que en definitiva es conculcación de legalidad ordinaria.
A título de colofón de las precedentes reflexiones, se considera que el "vidrioso, multiforme y heterogéneo" panorama doctrinal y jurisprudencial de la teoría de la prueba ilícita nos permitiría establecer los siguientes interrogantes y dudas: legalidad ordinaria o derechos fundamentales o bien ambas categorías, incertidumbre, posibles regresiones doctrinales respecto de derechos fundamentales, confusionismo notorio a la hora de su tratamiento y enfoque previo en cualquier proceso penal, evidentes contradicciones jurisprudenciales, inexistencia de un criterio unitario en el sector de la doctrina científica y mucho más acusado en el ámbito de la jurisprudencia, no sólo del Tribunal Constitucional sino también en el seno del Tribunal Supremo, las discrepancias de competencias en ambos altos Tribunales, el uno como máximo interprete de la Constitución y el otro en la cumbre de la jurisdicción ordinaria- al dar la sensación de que parece intentar no sea de aplicación la doctrina de los frutos del árbol envenenado, indagando en la búsqueda de "una desconexión causal" entre la lesión del derecho fundamental y el medio de prueba(5). Pero todas estas dudas y consideraciones nos deben también proporcionar a los juristas alguna ventaja o utilitarismo forense: el camino abierto hacia nuevos planteamientos lógicos y razonados con argumentaciones interpretativas serias sobre la prueba ilícita, que sin duda contribuirán a la creación y evolución del "derecho procesal práctico e inacabado", el que se halla en permanente construcción y que no lo podemos consultar con carácter previo en los Códigos."
José Manuel Alcaide González.
Abogado y Magíster en Derecho.
Notas
(1)"La garantía Constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida". p.20-21. Civitas.Madrid.2001.
(2)Pág.121-122 Obra op.cit
(3) Así lo indica De Urbano Castrillo, en "El artículo 11.1. de la LOPJ: breve examen".1997.P g.53)
(4)Cfr.López Barja de Quiroga, Instituciones de derecho procesal penal, pag.cit.293.
(5)Díaz Cabiale y Martín Morales op.cita. Pág.92
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